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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10056771920178260189 SP 1005677-19.2017.8.26.0189 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000754779

DECISÃO MONOCRÁTICA

Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Fernandópolis

Apelante: Instituto de Previdência Municipal de Fernandópolis

Apelado: Antonio Volante

Monocrática

nº 30.752

Apelação Cível. Direito Administrativo e Constitucional.

Servidor público municipal Eletricista Pretensão voltada à concessão de aposentadoria especial

Inviabilidade Hipótese não alcançada pelo entendimento sumulado pelo Pretório Excelso, que autoriza ao servidor público a utilização das regras do RGPS sobre aposentadoria especial apenas em relação ao art. 40, § 4º, III, da CF Posicionamento deste magistrado ressalvado para reconhecer a aplicação da tese fixada pelo Colendo STJ no Tema nº 534 (REsp 1.306.113/SC).

Integralidade e paridade EC 41/2003 e EC 47/2005

Regra de transição Tempo mínimo de contribuição e idade mínima não atingidos Posicionamento do Colendo STF (RE 596962/MT).

Dá-se parcial provimento ao recurso interposto.

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Vistos.

1 . Trata-se de ação proposta por Antonio Volante em face do Instituto de Previdência Municipal de Fernandópolis deduzindo, em síntese, ser servidor público municipal, ocupante do cargo de Eletricista, o qual, no desempenho de suas funções, se expõe constantemente a correntes elétricas de 380v, chegando até 13.800v, condições que prejudicam sua saúde e integridade física, fazendo jus, portanto à aposentadoria especial, direito que lhe foi negado administrativamente. Postula o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, e a condenação da autarquia ao pagamento das diferenças pretéritas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Pedido julgado procedente (fl. 204/208).

Inconformada, apela a autarquia, visando, em resumo, a reforma da sentença, com inversão do julgado (fl. 212/222).

Processado regularmente com as contrarrazões (fl. 225/232), subiram os autos a esta Instância.

É o relatório.

2. A respeitável sentença merece pequeno reparo.

Trata-se de ação proposta por servidor público municipal,

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ocupante do cargo de Eletricista, objetivando o reconhecimento do direito à aposentação especial, na forma do artigo 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal, vez que, no exercício de suas atividades laborais, está permanente exposto a condições especiais que prejudicam sua saúde e/ou integridade física.

Como sabido é, a mora legislativa, outrora impediente à aposentação especial dos servidores públicos, restou superada quando do julgamento pelo Colendo Supremo Tribunal Federal do Mandado de Injunção nº 721-7/DF, cujo posicionamento foi adotado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar o Mandado de Injunção nº 168.151-0/5-00, assim ementado:

“MANDADO DE INJUNÇÃO -APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBUCO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL -AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO, CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO 40, § 4A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - LEI COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL -HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS PECULIARIDADES -COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES - INTERPRETAÇÃO QUE SE EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22, XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA -AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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PRESENTE 1MPETRAÇÃO.

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA - NECESSIDADE DE SE DAR

EFETIVIDADE AO TEXTO

CONSTITUCIONAL - JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR - EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI N9 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - PRECEDENTE, EM CASANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ML 721 /DF) QUE Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO -POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO -ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO - INJUNÇÃO CONCEDIDA. ” (Relator Desembargador ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, j. 1º.04.09)

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editou a Súmula Vinculante 33, do seguinte teor:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

In casu, o autor ocupa o cargo de Eletricista, atividade que, segundo a legislação pertinente, é classificada como periculosa, classificação dada às atividades que, por sua natureza ou método de trabalho, implicam ao trabalhador o contato permanente, em condição de risco acentuado, com inflamáveis, explosivos, substancias radioativas, radiação ionizante ou energia elétrica.

Com efeito, não se verifica na Lei 8.213/91 previsão de aposentadoria especial para “atividades de risco”, mas apenas para aquelas em que o trabalhador exerça suas funções em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Desta feita, inviável a aplicação do entendimento sumulado pelo Pretório Excelso, cujo alcance limitado está aos servidores públicos que se sujeitam a condições especiais de labor que prejudiquem a saúde ou a integridade física (artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Sexta Carta Republicana).

Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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Entrementes, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.360.113-SC, admitido como recurso repetitivo, firmou a seguinte tese:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER

EXEMPLIFICATIVO. AGENTES

PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.” (Tema nº 534, Relator Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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Ministro Herman Benjamin, j. 14.11.2012)

Na hipótese, a prova técnica produzida em juízo ressaltou a “ precariedade das instalações elétricas que o requerente estava submetido ”, concluindo o expert que “ as funções laboradas pelo requerente são consideradas perigosas para a computação por tempo especial de serviço especial ”, porquanto os “ serviços relacionados com eletricidade de baixa e média tensão, expõe o reclamante ao risco de choques elétricos, queimaduras elétricas, podendo comprometer eminentemente sua integridade física e a vida ” (fl. 184/185).

Nessa espia, contando o autor mais de 25 anos de efetivo exercício no cargo de Eletricista, resguardado está seu direito à aposentação especial.

Da mesma forma, tendo ingressado no serviço público em data anterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003, ter-seia assegurada a paridade de reajustes e integralidade do provento, porquanto inaplicáveis in thesis as regras contidas nas Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005, dai porque, alinhado com o entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, este relator reconhecia em hipóteses análogas o direito à aposentadoria especial, com integralidade de provento e paridade de reajuste.

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Constituição, em recente julgado, se posicionou sobre a incidência das regras de transição para todos os servidores públicos, inclusive àqueles com direito à aposentação especial, valendo a transcrição da ementa do venerando Aresto, de relatoria do Ministro Dias Toffoli:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Pretendida extensão a servidora inativa de gratificação atribuída a professores em efetivo exercício da docência na rede pública estadual de ensino. Possibilidade de extensão da verba aos servidores inativos, por ser ela dotada de caráter geral. Inteligência do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal aplicáveis ao caso. Fixação das teses. Recurso não provido. 1. A Verba de Incentivo de Aprimoramento à Docência, instituída pela LC nº 159, de 18/3/04, do Estado de Mato Grosso, constitui vantagem remuneratória concedida indistintamente aos professores ativos, sendo, portanto, extensível aos professores inativos e pensionistas, nos termos do art. 40, § 8º, da CF. 2. A recorrida, na condição de professora aposentada antes da EC nº 41/2003, Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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preencheu os requisitos constitucionais para que seja reconhecido o seu direito ao percebimento dessa verba. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 4. Fixação das teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos: I) as vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas; II) nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC nº 41/2003; III) com relação àqueles servidores que se aposentaram após a EC nº 41/2003, deverão ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição contida no seu art. , em virtude da extinção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF para os servidores que ingressaram no serviço público Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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após a publicação da referida emenda; IV) por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/6/09.” (RE 596962/MT, Tribunal Pleno, j. 21.08.2014)

Referido posicionamento da Corte ad quem foi reafirmado recentemente quando da apreciação da Suspensão de Liminar nº 1.035/SP, na qual a Ministra Cármen Lúcia indeferiu o pleito porquanto o “ acórdão que se busca suspender está de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pois determina que a integralidade e a paridade somente ocorrerão se preenchidos os requisitos da Emenda Constitucional n. 41/2003 e as regras de transição da Emenda Constitucional n. 47/2005 .”

Nesse diapasão, diante do recente precedente, rendo-me à posição do Pretório Excelso, inclusive para efeito de supremacia do princípio da segurança jurídica, a fim de determinar, in casu, a aplicação das regras de transição para efeitos de integralidade do provento e paridade de reajuste.

Apelação Cível nº 1005677-19.2017.8.26.0189 – Monocrática nº 30.752 – Fernandópolis - Аνάφη

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Assim, contando o autor 30 anos, 06 meses e 05 dias de efetivo exercício no serviço público no cargo de Eletricista, com 56 anos de idade à época da propositura da ação, os requisitos estabelecidos no artigo , incisos I e III, da Emenda Constitucional nº 47/2005, não foram preenchidos, o que inibe o direito à paridade de reajuste e à integralidade do benefício, de modo que o cálculo deverá observar o comando disposto no artigo 40º, parágrafos 3º e 17, da Sexta Carta Republicana, ou seja, o valor do provento será obtido pela média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição do servidor, nos termos da Lei nº 10.887/2004.

Por epítome, se conclui do parcial provimento do recurso interposto, a fim de determinar que o cálculo do provento observe o comando disposto no artigo 40º, parágrafos 3º e 17, da Sexta Carta Republicana, mantida, no mais, a respeitável sentença, escorreita em seu âmago.

3. À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil.

4. Registre-se e Intime-se.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.