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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10014369520168260040 SP 1001436-95.2016.8.26.0040 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10014369520168260040_221d4.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000755201

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1001436-95.2016.8.26.0040, da Comarca de Américo Brasiliense, em que é apelante MARIA CRISTINA TULHO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada TELEFÔNICA BRASIL S/A.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENIO ZULIANI (Presidente), FÁBIO QUADROS E NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.

São Paulo, 12 de setembro de 2019.

ENIO ZULIANI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO N.º 58998

APELAÇÃO Nº 1001436-95.2016.8.26.0040

COMARCA: AMÉRICO BRASILIENSE

APELANTE: MARIA CRISTINA TULHO

APELADA: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

MMª. JUÍZA PROLATORA: DRA. ADRIANA DEL COMPARI MAIA DA CUNHA

Apelação Ação de liquidação de sentença envolvendo contrato de participação financeira no plano de expansão de telefonia

Improcedência - Caso em que a parte adquiriu o plano de expansão durante o período delimitado pela ação civil pública, sendo que a negociação baseada na Portaria 86/91 não interfere no direito alegado Definição dos critérios para cálculo das diferenças devidas - Aplicação do entendimento do Tribunal, no que couber, sobre a apresentação da radiografia, os critérios de cálculo do valor devido e consectários decorrentes do reconhecimento à subscrição acionária Provimento, em parte.

Vistos.

Cuida-se o presente de recurso de apelação interposto por MARIA

CRISTINA TULHO objetivando a reforma da r. sentença que julgou improcedente a ação

ajuizada contra a TELEFÔNICA BRASIL S.A., em razão da inexistência de diferença

acionária a ser ressarcida, condenando a parte autora aos ônus da sucumbência.

Em suma, a parte recorrente alega que faz jus ao direito alegado,

que se está diante de uma relação de consumo, pelo que deve a requerida apresentar a

documentação relativa à contratação, contexto em que requer a reforma da decisão,

condenando-se a requerida a todo pleito exordial. Contrarrazões apresentadas pelo não

É o relatório.

De início, rejeita-se a tese de ausência de impugnação específica da sentença, ficando claramente expressos nas razões da apelação os motivos pelos quais a autora pretende a reforma da sentença. Existe fundamentação de fato e direito, o que autoriza o conhecimento do recurso.

Ao que consta dos autos, a parte recorrente ajuizou pedido de liquidação de sentença, requerendo desde o início a inversão do ônus da prova, com apresentação dos dados telefônicos.

Na sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0632533-62.1997.8.26.0100 (confirmada pelo Tribunal), que transitou em julgado em 15 de agosto de 2011, fora declarada a nulidade da cláusula 2.2 dos instrumentos dos contratos de participação financeira e investimentos, a qual permitia que a TELESP subscrevesse as ações em momento posterior à integralização, e com base no valor médio de mercado (VMM), deixando de proceder à subscrição com base no valor patrimonial da ação (VPA) e na data da integralização; assim, os consumidores deixaram de receber a quantidade exata de ações que lhes eram devidas, haja vista que o VMM, à época, era superior ao VPA.

Consequentemente, a todos que aderiram ao plano de expansão de telefonia, no período de 25.8.1996 a 30.6.1997 (data em que houve a cessação das ações naqueles termos), foi reconhecido o direito de obter a complementação das ações subscritas, com base no valor patrimonial, de acordo com o montante dos contratos integralizados, mediante entrega das ações aos subscritores ou realização do respectivo pagamento, cabendo ao consumidor a escolha.

No caso, a ré trouxe aos autos a radiografia (fls. 180) pela qual se constata o direito da parte apelante em receber a diferença acionária, vez que a radiografia do contrato apresentada revela a aquisição de plano de expansão PEX no período definido no título executivo, qual seja, 04.09.1996 . Importante mencionar que a negociação das ações (em 30.08.2001) não impede a subscrição acionária; pelo contrário,

por se relacionar à cisão da empresa de telefonia, a data da negociação é utilizada para se averiguar eventual deficiência no recebimento das ações, conforme se abordará em tópico específico abaixo. Neste conjunto de ideias, pela data em que foi realizada a contratação, o direito postulado está abrangido pelo título executivo.

A respeito da radiografia do contrato, cumpre destacar que sua juntada se mostra suficiente para a análise da satisfação da pretensão da parte requerente pois, em que pese não contenham todos os dados descritos na petição inicial da ação proposta, este relator vem adotando o entendimento, em casos análogos, de que para a liquidação deve ser considerado o valor da ação na data do trânsito em julgado, o que revela ser desnecessária a juntada de outros documentos.

O fato de a contratação ter sido baseada na Portaria Ministerial 86/91 não elide o direito da parte, respeitado o entendimento da d. magistrada, que considerou que todas as ações integralizadas foram emitidas na quantidade exata.

É do conhecimento deste Relator que o pagamento do valor devido aos acionistas de acordo com aludida Portaria foi reconhecido por este Tribunal como ilegal, conforme se depreende do julgado a seguir:

“ (...). Sustenta a apelante que o contrato foi firmado na vigência da Portaria nº 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que permitiu que companhias telefônicas efetuassem a capitalização com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira (fls. 145), razão pela qual inexiste ilegalidade na emissão das ações de acordo com esse critério

Encontra-se, no entanto, sedimentado na jurisprudência o firme entendimento de que a atuação das companhias telefônicas quando do cumprimento dos contratos de participação financeira, fulcrada em portarias ministeriais, vulnerava o direito dos contratantes de receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização do capital, conquanto reza a Lei nº 6.404/765, cujo comando não se sujeita ao alvedrio da parte contratada, nem a qualquer disciplina administrativa. Portanto, a ilegalidade da emissão das ações com base nas portarias ministeriais guarda estrita conformidade com o pacífico entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, há muito tempo cristalizado. Precedentes: STJ, EDcl no AI nº 578.428/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro,

julgamento em 06.10.2005, DJ 19.12.2005; STJ, REsp nº 470.443/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento em 13.08.2003, DJ 22.09.2003. No mesmo sentido já decidiu esta C. Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado, esclarecendo em seu voto o eminente Relator Des. KIOITSI CHICUTA:

“Por outro lado, como bem ponderado na r. sentença: 'Ainda que a requerida invoque em sua defesa estrito cumprimento das portarias do Ministério de Comunicações, fato é que não observou o que dispõe a Lei 6.404/76, especificamente o artigo 170, que trata do aumento do capital social, mediante a subscrição pública ou particular de ações'. Desse dispositivo legal infere-se que o cálculo da quantidade de ações cabíveis aos autoresassinantes deveria tomar por parâmetro o valor pago por eles considerando o valor patrimonial da ação vigente ao tempo da integralização. E mesmo que o comportamento da apelante concessionária estivesse autorizado por portarias ou outro ato administrativo, como afirma a ré, é sabido que o ato administrativo não pode contrariar a lei e sequer prejudicar o consumidor .”4 (sem grifos no original).” (Apelação 0001293-65.2012.8.26.0040, Rel. Des. LUIS FERNANDO NISHI, j. 21.5.2015).

Assim, não se pode considerar correta a emissão das ações com base na Portaria 86/91, como entendeu a nobre sentenciante, uma vez que aquela vulnerava o direito dos contratantes de receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização do capital, com o que merece ser acolhida a irresignação da parte recorrente.

Prosseguindo, e considerando que a causa já se encontra em termos para julgamento, na medida em que as partes debateram a respeito do quanto devido, passa-se à sua definição.

Quanto ao método de apuração do valor devido , este Relator, em casos análogos ao presente, vem autorizando a adoção do método de cálculo estabelecido pelo C. STJ, pelo qual o valor da ação a ser considerado deve ser o da data do trânsito em julgado. Com efeito, não sendo possível a entrega das ações, o valor da indenização deve corresponder ao número de ações a que a parte tinha direito na data da integralização (balancete do mês da integralização) multiplicado por sua cotação na Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da demanda coletiva. Encontrado esse valor, o

mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros desde a citação na ação civil pública.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRT E CELULAR CRT. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CÁLCULO DO CONTADOR. IRREGULARIDADE. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. COTAÇÃO EM BOLSA NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental em face do nítido caráter infringente das razões recursais. Aplicação dos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual. 2. Para se concluir que a prova cuja produção fora requerida pela parte recorrente é ou não indispensável à solução da controvérsia, seria necessário se proceder ao reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, a teor do enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. "Não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação" (REsp 1.025.298/RS, Segunda Seção, Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, DJe de 11/2/2011).4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (EDcl no AREsp 266175/RS Ministro Raul Araújo, DJe 1º.7.2013).

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INVIABILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PREJUDICIALIDADE DAS ASTREINTES. 1. Inviabilidade do cumprimento específico da obrigação de subscrever as ações oriundas dos contratos de participação financeira. 2. Conversão da obrigação em perdas e danos com base na cotação das ações na data do trânsito em julgado. Precedente da Segunda Seção. 3. Prejudicialidade das astreintes ante a inviabilidade do cumprimento específico da obrigação. 4. Inocorrência de coisa julgada quanto às astreintes. Precedente. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (AgRg no REsp 1351033/RS, Ministro

PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 26.3.2014).

Assim, deve ser admitido este método já adotado pela Corte Superior, o que revela ser desnecessário o procedimento de liquidação, na medida em que sua apuração depende de meros cálculos aritméticos.

Dos juros de mora

No que se refere aos juros de mora incidem da citação do processo originário, o que encontra guarida no entendimento esposado pelo STJ, pelo qual “Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: "Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior." (REsp 1361800/SP, Relator para o acórdão Ministro SIDNEI BENETI, DJe 14.10.2014).

Portanto, não há que se falar em mora somente a partir do momento em que a parte titular do crédito postula a sua liquidação, devendo incidir desde a citação ocorrida na ação civil pública.

Da dobra acionária

No que concerne à dobra acionária, em que pese o entendimento anterior desta colenda turma julgadora, segundo o qual ela seria devida apenas ao acionista que houvesse negociado suas ações depois da cisão que deu origem à companhia (12.1.1998), passa-se agora a considerá-la devida a todos os acionistas que fazem jus à complementação de ações derivada da ação civil pública em referência, uma vez que a subscrição a menor implicou em dobra acionária deficitária.

A dobra acionária foi estabelecida quando da cisão da Telesp, e por consequência, da criação da Telesp Celular S.A, através da qual cada acionista da antiga Telesp receberia igual número de ações na nova companhia. Assim, quem era sócio daquela, tornou-se também da empresa de telefonia móvel, fazendo jus ao recebimento de idêntico número de ações da então criada Telesp Celular, de modo que o direito da parte autora, no tocante à dobra acionária, se remete às ações que deveriam ter-lhe sido entregues pela demandada, mas não o foram as quais, obviamente, não foram negociadas.

Assim, é certo que “o direito ao recebimento da diferença de ações relativas à telefonia celular, chamada dobra acionária, decorre do direito à complementação acionária da telefonia fixa” (STJ, AgInt no AREsp 629.337/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017), sendo certo, também, que diante do caráter consectário da dobra acionária, seu pedido independe de requerimento explícito, devendo prevalecer, para efeito de sua apuração, o mesmo critério estabelecido para o cálculo das ações complementares.

Nesse sentido, confira-se a reiterada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem sendo aplicada em casos análogos: (AgInt no AREsp 966.335/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017); (AgInt no REsp 1633701/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017); (AgRg no AgRg no AREsp 730.907/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017); (AgInt no AREsp 519.985/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 03/08/2016).

Do pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio

de recurso repetitivo, que foi julgado em 12.3.2014 e no qual, além de considerar a data do trânsito em julgado para o cálculo do valor devido, autorizou o pagamento dos dividendos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários, até a data do trânsito em julgado.

Vejamos a ementa atribuída a tal decisão:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. 1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. 1.3. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários. 1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação 1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior. 1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada. 2. Caso concreto: 2.1. Recurso Especial de BRASIL TELECOM S/A: Ausência de indicação do dispositivo de lei federal que fundamenta a alegada divergência jurisprudencial, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 284/STF. 2.2. Recurso Especial de SÉRGIO MARQUES ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA: 2.2.1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2.2.2. Ausência de indicação do dispositivo de lei federal que fundamenta a alegada divergência jurisprudencial no que tange à questão da legitimidade ativa. Óbice da Súmula 284/STF. 2.2.3."Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é

apurado com base no balancete do mês da integralização"(Súmula 371/STJ). 2.2.4. Aplicação do item 1.2 ao caso concreto. 2.2.5. Aplicação do item 1.3.2. ao caso concreto. 2.2.6. Carência de interesse recursal no que tange ao critério de arbitramento dos honorários advocatícios, devido à sucumbência recíproca.3. RECURSO ESPECIAL DE BRASIL TELECOM S/A NÃO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DE SÉRGIO MARQUES ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO."

Deste modo, além de ser considerada a data do trânsito em julgado para calcular o valor da ação, cabe ordenar que o cálculo se faça abrangendo o quantum correspondente ao pagamento dos dividendos aos acionistas lesados até esta mesma data, afastando-se a incidência da Súmula 551 da mesma Corte 1 , cuja interpretação deve ser feita de acordo com as particularidades do caso concreto.

O colendo STJ estabeleceu, com inegável precisão, que não cabe ao Juiz encarregado do cumprimento de sentença ampliar os limites objetivos da sentença executada, incluindo itens patrimoniais não pleiteados ou não deferidos especificamente em capítulos do veredicto, até porque isso representa ofensa da coisa julgada. Acontece que os acionistas, assim considerados os habilitantes, não promoveram ação alguma e estão aproveitando a sentença emitida na ação civil pública.

O que se deve ter em mente, citando a lição de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO no que diz respeito à carga eficacial da coisa julgada coletiva, é que “há que conciliar dois parâmetros: de um lado, a pendência de uma ação coletiva não pode ser fator impeditivo do ajuizamento de ações individuais concernentes a análogo objeto litigioso; de outro lado, sendo esse litígio um conflito de interesses que é tomado na dimensão coletiva, a coisa julgada tem necessariamente expandir-se extra-autos. O desconhecer ou recusar a expansão extra-autos que a coisa julgada coletiva deve apresentar, levaria a suprimir do processo coletivo a sua maior virtude, que é a de permitir o trato molecular do conflito, assim resolvendo a

demanda núcleo e já preparando a solução das demandas átomo, mediante a técnica do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva .” (in “Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada Teoria Geral das Ações Coletivas”, 2.ªed, São Paulo: RT, 2004, p. 545).

Cabe observar o art. 202 da LSA para admitir como obrigatório o pagamento dos dividendos quando houver resultado positivo não apropriado em reserva (art. 202, § 6º). Os dividendos são direitos naturais da versão patrimonial dos títulos e dependem de provocação do titular, até porque submetidos à prescrição (art. 287, II, a, LSA).

Trata-se, portanto, de opção ou faculdade e, por isso, não é possível que se estabeleça a ordem compulsória de pagamento.

O habilitante tem uma única oportunidade para pleitear os dividendos, qual seja, a propositura do cumprimento de sentença. Assim sendo, compreendido o espírito da ação coletiva, é razoável incluir os dividendos quando expressamente reivindicados como parte da condenação (o que não ocorre no caso em apreço) , inclusive porque qualquer restrição desse teor faria contraproducente tudo o que se construiu nesses anos todos de litigiosidade, o que, no mínimo, caracteriza desperdício e afronta ao ideal de aproveitamento. A sentença emitida em ação coletiva é especifica quando ao objeto principal e poderá ser modelada em cada caso particular, adaptando-se as circunstâncias individuais de quem ingressa para navegar, com predicados próprios, nas águas tranquilizadas pela coisa julgada.

Caso estivéssemos diante de cumprimento de sentença emitida em ação particular, não teria sentido admitir o pagamento de dividendos não pleiteados e aí a súmula incidiria com a sua força plena.

de recurso), afastando-se a condenação se o requerimento não é apresentado na petição inicial, como é o caso dos autos.

Em relação aos juros sobre capital próprio , com base nos mesmos argumentos, é possível autorizar a sua inclusão, desde que pleiteados na exordial ( o não que ocorre ), sendo certo que não se confundem com os dividendos.

Isto porque, “os dividendos decorrem do desempenho financeiro da empresa, ou seja, do lucro apurado pela empresa no período de um ano, remunerando o investidor pelo sucesso do empreendimento social. Os juros sobre capital próprio, por sua vez, têm origem nos lucros apresentados nos anos anteriores e que ficaram retidos na sociedade e tem por finalidade remunerar o investidor pela indisponibilidade do capital aplicado na companhia. Possuem ditas verbas natureza jurídica distinta. Precedentes.” (AgRg no REsp 1.207.522/RS, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 03.11.2010). Assim, “a cumulação de dividendos e juros sobre capital próprio (JCP) não configura bis in idem, pois os dois institutos embora tenham a natureza jurídica semelhante do ponto de vista societário, não são idênticos, incidindo cada uma sobre parcelas distintas dos lucros a serem distribuídos aos acionistas.” ( REsp 1.373.438-RS , Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 11.6.2014.”

Ainda, na esteira deste último julgado do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o pagamento dos juros não acarreta “ofensa ao princípio da intangibilidade do capital social, pois a própria Lei 9.249/1995 (art. 9º, § 1º) condicionou o pagamento à existência de lucros equivalentes ao dobro dos “JCP” a serem pagos. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.166.142-RS, Quarta Turma, DJe 7/2/2013; AgRg no Ag 1.168.343-RS, Terceira Turma, DJe 18/6/2013.”

Neste ponto, é importante referir que este relator não desconhece a Súmula 551 do STJ que “Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital

próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença.”.

Contudo, pela particularidade do caso concreto, em que se está diante da liquidação de uma sentença proferida em sede de ação civil pública, devem ser admitidos os juros sobre o capital próprio que, no entanto, poderão ser deduzidos dos valores devidos a título de dividendos. É o que determina o art. 9º, § 7º da Lei 9.249/95:

“Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.

(...).

§ 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º.”

Portanto, deve ser admitido o pagamento dos juros sobre o capital próprio, desde que exista lucro equivalente ao dobro dos “JCP” a serem pagos.(art. 9º, § 1º da Lei 9.249/95: § 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.”), autorizando-se eventual abatimento do valor dos dividendos (art. 9º, § 7º da Lei 9.249/95).

bojo de algum recurso ou resposta a este ou se não formulado na petição inicial, como ocorre no presente caso.

Sobre a multa mencionada na ACP

Em relação à multa, cumpre atentar que a decisão da ação civil pública assinalou o prazo de 60 dias para pagamento do valor, sob pena de multa de R$3.000,00. Assim, somente será exigida em caso de inadimplemento.

Entretanto, muito embora não caiba discussão sobre o fato de ser devida, porque fixada na sentença proferida na ação civil pública, conforme a parte dispositiva (“Isto posto, julgo PROCEDENTE a ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em face de Telecomunicações de São Paulo S/A

Telesp e Telecomunicações Brasileira S/A Telebrás, declarando nula, inválida e ineficaz a cláusula 2.2 constante nos contratos celebrados, a partir de 25.08.96, abstendo-se de continuarem a fazer sua aplicação nas avenças já pactuadas e, de inseri-las nos ajustes que venham celebrar doravante, condenando, ainda, as rés solidariamente a: 1) a emitir as ações, de acordo com o valor dos contratos integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos subscritores, ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor adquirente de plano de expansão de linha telefônica no Estado de São Paulo, com base no valor patrimonial, de conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1, do contrato denominado de participação financeira em investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de comunicações e outras avenças, sob pena de: 2) no caso de seu descumprimento, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por contrato não cumprido, acrescido de correção monetária, desde o ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação. Suportarão, ainda, as rés o pagamento: 3) das custas processuais, sendo que, o recolhimento das multas impostas, cujo valor devido em seu montante será apurado em regular liquidação de sentença por arbitramento (art. 606, do CPC), efetuar-se-á na conta do Fundo Estadual de reparação de interesses difusos

lesados, nos termos do art. 13, da Lei 7.347/85”.) caso a TELEFÔNICA não pague o valor, a multa não deve ser destinada ao recorrido, mas, sim, ao Fundo Estadual de reparação de interesses difusos lesados.

Interessante consignar que por ocasião do julgamento da Apelação

nº 0632533-62.1997.8.26.0100, este relator, ao entender pela existência de interesse do Ministério Público na demanda até o exaurimento do objeto condenatório, o fez em razão da eventual falta de habilitação dos acionistas lesados na fase de cumprimento de sentença, garantindo a reversão da indenização ao Fundo criado pela Lei 7.347/85. Vejase que a respeito da multa, nada foi alterado, mantendo-se a sua destinação ao Fundo.

Vejamos a íntegra do voto condutor:

“VOTO Nº 30890.

APELAÇÃO Nº 0632533-62.1997.8.26.0100

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S/A TELEBRÁS; TELEFÔNICA BRASIL S/A e outro

JUÍZA PROLATORA: CELINA DIETRICH E TRIGUEIROS TEIXEIRA PINTO

Ação civil pública com trânsito em julgado. O interesse do Ministério Público remanesce até exaurimento do objeto condenatório, inclusive para verificar se as execuções individuais esgotam a potencialidade produtiva da indenização que, se não for revertida aos destinatários primários (fluid recovery), entra no Fundo criado pela Lei 7347/85 (art. 100, do CDC). Provimento, com determinação.

Vistos.

Recurso tirado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra

contra a TELEFÔNICA BRASIL S.A. (nova denominação de Telecomunicações de São Paulo Telesp) e convém transcrever ipsis litteris o ato judicial objeto da irresignação:

“Vistos.

Após a prolação da sentença, os direitos inidividuais homogêneos tratados na presente ação perderam a forma coletiva anteriormente estabelecida por ficção legal, de modo que, em se tratando agora de direitos disponíveis, cessa a legitimação do Ministério Público para a sua defesa, em função do disposto no artigo 127 da Constituição Federal.

Ademais, tendo havido o ajuizamento de execuções individuais pelas próprias vítimas com fundamento no artigo 97 da Lei nº 8078/90, não mais se justifica a execução pelo Ministério Público na forma do artigo 82 da mesma Lei, especialmente diante da necessidade de anterior liquidação, que implica na prova do nexo causal e individualização do dano, a ser produzida por cada um dos lesados.

Dito isso, indefiro o requerimento de fls. 1497/98, formulado pelo Ministério Público e JULGO EXTINTA a execução da sentença proposta na forma do artigo 82 do Código do Consumidor pelo Ministério Público, com fundamento no artigo 267, VI do CPC.

P.R.I.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2013”.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer pelo provimento, em parte, por compreender que na parte em que se busca obter prova do ressarcimento para aqueles consumidores que protocolizarem suas pretensões indenizatórias.

É o relatório.

A sentença, proferida em 22.9.1998 (fls. 525) e integralmente mantida pelo Acórdão de fls. 674, lavrou condenação da Telesp nos seguintes pontos:

“(...) declarando nula, inválida e ineficaz a cláusula 2.2 constante nos contratos celebrados, a partir de 25.08.96, abstendo-se de continuarem a fazer sua aplicação nas avenças já pactuadas e, de inseri-las nos ajustes que venham celebrar doravante, condenando, ainda, as rés solidariamente a: 1) a emitir as ações, de acordo com o valor dos contratos integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos subscritores, ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor adquirente de plano de expansão de linha telefônica no Estado de São Paulo, com base no valor patrimonial, de conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1, do contrato denominado de participação financeira em investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de comunicações e outras avenças, sob pena de: 2) no caso de seu descumprimento, no prazo de 60

(sessenta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por contrato não cumprido, acrescido de correção monetária, desde o ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação. Suportarão, ainda, as rés o pagamento: 3) das custas processuais, sendo que, o recolhimento das multas impostas, cujo valor devido em seu montante será apurado em regular liquidação de sentença por arbitramento (art. 606, do CPC), efetuar-se-á na conta do Fundo Estadual de reparação de interesses difusos lesados, nos termos do art. 13, da Lei 7.347/85”.

Nada, absolutamente nada, do que se construiu em função do processo, foi cumprido e, respeitada a posição da digna Juíza de Direito que prolatou a decisão ora atacada, injustificável o encerramento da lide sem confirmação do resultado prático ou útil da atividade judiciária. Esmiuçando o item condenatório, cabe perguntar: a Telefônica Brasil emitiu as ações tal como foi condenada?

Parece evidenciada a negativa e aí, aplicando os princípios que regem as obrigações alternativas com escolha prejudicada pela mora irreversível de uma das prestações, remanesce a indenização pelo incumprimento, o que abriu ensejo para polemizar a continuidade do interesse do Ministério Público na persecução do caso sentenciado.

Os consumidores são os destinatários do empreendimento cívico do Ministério Público e compete a eles, por petições próprias acompanhadas do demonstrativo de seus contratos frustrados, exigir a habilitação para aferiação do quantum debeatur e foi noticiado que já foram protocolizados pretensões individuais nesse sentido. Contudo e paralelamente ao interesse individual, há, igualmente, um espaço no CDC reservado para as execuções coletivas e que são complementares, convivendo de forma harmoniosa devido a um correto sistema de separações de valores obtidos (arts. 98, § 1º e 99, parágrafo único).

Importante registrar um aspecto doutrinário (JOSÉ LUIZ RAGAZZI, RAQUEL SCHLOMMER HONESKO e SORAYA GASPARETTO LUNARDI, “Processo coletivo”, in Manual de Direitos Difusos, coordenador Vidal Serrano Nunes Júnior, Verbatim, 2009, p. 703):

“Tendo em vista as hipóteses em que o dano individualmente considerado é tão pequeno que os lesados não demonstrem interesse e, portanto, não procedam à liquidação e execução, o legislador, no art. 100, inseriu no ordenamento jurídico o que o direito norte-americano chama de “fluid recovery”, ou reparação fluída, pela qual, ao mesmo tempo que se privilegia a tutela coletiva como instrumento de reparação dos danos causados individualmente para a massa dos consumidores, na hipótese destes não a reclamarem na medida de seu prejuízo, permite sua conversão para um Fundo, cujo objetivo final é reverter em favor dos interesses lesados”.

somente agravou o quadro. O art. 97, da Lei 8078/90, estabelece que a liquidação e execução da sentença poderão ser promovidas pelas vítimas e, por envolver direitos disponíveis, não cabe ao Ministério Público executar as pretensões para os consumidores de planos de expansão telefônica. No entanto e porque não existe prova da efetividade condenatória, abre-se ensejo para especular sobre o interesse do Ministério Público de atuar na forma do art. 100, da Lei 8078/90, cuja redação é a seguinte:

“Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82, promover a lqiuidação e execução devida.

Parágrafo único. O produto da indenização reverterá para o Fundo criado pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.”

Não existe confirmação de que os interessados promoveram ações individuais que esgotam a obrigação imposta à Telefônica e, nesse contexto, convém registrar que a lista cresceu do que foi apontados nas contrrazões (informação de rodapé 1707) ao que foi exibido pelos diligentes Advogados em memoriais entregues no gabinete, sem, contudo, chegar ao quadro de certeza sobre o esgotamento das provocações. É necessário realizar um estudo analítico e comparativo sobre a extensão dos beneficiários e o quadro geral dos habilitados para verificar se a sentença está sendo aproveitada de forma produtiva, como se espera, ou se o Ministério Público deverá agir para complementar o serviço em prol da regularidade e preservação do mercado e dos contratos de adesão.

Como não há documentação, surge a pertinência objetiva do requerimento formulado pelo Ministério Público (fls. 1520/1521) e que deveria ser deferido ao invés de propiciar a prematura extinção.

Isso posto, dá-se provimento para revogar a extinção e determinar que se tomem providências para cumprir o requerimento do Ministério Público, apresentando a documentação apropriada sob pena de incidir a multa imposta no contrato.

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Relator”

Portanto, ainda que legítima a multa em caso de eventual inadimplemento, não poderá a penalidade ser incluída no quantum devido ao acionista, com a observação de que competirá ao MP engendrar esforços para sua cobrança.

De tal modo, não há direito ao recebimento da multa.

Dos eventos societários

Em relação aos eventos societários ocorridos entre a data da integralização e a data do trânsito em julgado, ainda que outrora o posicionamento desta Turma Julgadora os tenha desconsiderado, passa-se agora a reputá-los necessários para fins de pagamento das diferenças acionárias, sobretudo porque esta é a única maneira de se aferir o número de ações que atualmente correspondem à quantidade apurada à época da integralização. E devem ser considerados independentemente de pedido expresso.

A utilização da quantidade histórica de ações sem a devida correspondência com as respectivas evoluções acionárias ocorridas no período desrespeita as oscilações do mercado de capitais, além de colocar a parte exequente em condição privilegiada em relação à executada e aos demais acionistas que, nas mesmas condições e no mesmo período, adquiriram ações da executada. Haveria, na hipótese, enriquecimento sem causa por parte do (a) exequente, o que não se admite no ordenamento jurídico.

Assim, a apuração do correto montante devido à(ao) exequente, deve observar: (a) Fato Relevante do ano de 1999, pelo qual uma ação preferencial emitida pela Telesp foi substituída por 5,4173 ações preferenciais de emissão da Telespar e (b) Fato Relevante do ano de 2005, pelo qual houve o agrupamento das ações na proporção de 1.000 ações existentes para 01 ação da respectiva espécie. Tais eventos refletem a realidade normal do mercado de ações e podem ser confirmados no próprio sítio da Telefônica Brasil S.A.

Honorários contratuais

honorários contratuais (por exemplo, AgRg no AREsp 606676/RS), a questão ainda não foi sumulada e é inegável que a relação jurídica foi estabelecida somente entre o autor e seu advogado, não vincula a parte adversa, não se confundindo com honorários processuais ou de sucumbência. A respeito da interpretação dos artigos 389 e 404 do Código Civil, a Turma Julgadora prefere, ainda, admitir que os honorários previstos como restituíveis são aqueles contratados para estratégias extraprocessuais e não para ajuizamento das ações, porque se formos admitir essa última hipótese estaria sendo criada uma terceira modalidade de honorários a serem suportados pela outra parte, o que é inadmissível.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, determinando-se ao Juízo de Primeiro Grau, diante das matérias elencadas e justificadas, organize e desenvolva os atos preparatórios da mensuração do quantum, a partir dos seguintes capítulos que serão adaptados na fase de cumprimento do Acórdão:

i) Adotar o método de cálculo estabelecido pelo C. STJ, pelo

qual o valor da ação a ser considerado deve ser o da data do trânsito em julgado. Com efeito, não sendo possível a entrega das ações, o valor da indenização deve corresponder ao número de ações a que a parte tinha direito na data da integralização (balancete do mês da integralização) multiplicado por sua cotação na Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da demanda. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros desde a citação;

ii) Os juros de mora incidem desde a citação do processo

originário;

iii) A dobra acionária será devida a todos os acionistas que

fazem jus à complementação de ações derivada da ação civil pública, não sendo necessário requerimento expresso para o

seu reconhecimento;

iv) Não deve ser admitida a inclusão dos dividendos e juros

sobre capital próprio, pela inexistência de pedido na inicial;

v) Deve ser excluída, do quantum eventualmente devido ao

acionista, a multa de R$ 3.000,00, fixada na sentença da ação civil pública e que pertence ao Fundo criado pela Lei 7.347/85, bem como os valores relativos a dividendos e juros do capital próprio.

vi) Deverão ser considerados os eventos societários ocorridos

entre a data da integralização e a data do trânsito em julgado a fim de que seja aferido o atual e real número de ações a que faz jus o acionista.

vii) Os honorários contratuais não integram o valor devido ao

acionista e devem ser excluídos do quantum debeatur.

Considerando o que se decidiu, com a sucumbência mínima da parte autora, deverá a ré arcar com o pagamento de eventuais despesas e custas processuais, e os honorários advocatícios a serem fixados com base no valor da execução, no índice de 15%, já considerado o disposto no art. 85, § 11 do CPC.

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Relator