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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10028624520188260664 SP 1002862-45.2018.8.26.0664 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000754362

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002862-45.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante FUNDO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE VALENTIM GENTIL - FUPREMU, é apelada NEUSA VICENTE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

SILVIA MEIRELLES

Relatora

Assinatura Eletrônica

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Apelação: 1002862-45.2018.8.26.0664

Apelante: FUNDO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE VALENTIM GENTIL - FUPREMU

Apelada: NEUSA VICENTE

Comarca: VOTUPORANGA

Juiz: Dr. RODRIGO FERREIRA ROCHA

Voto nº: 13.789 K*

REEXAME NECESSÁRIO Dado por interposto, nos termos da Súmula n. 490, do STJ.

APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória c/c condenatória - Previdenciário Enfermeira Município de Valentim Gentil - Pretensão de reconhecimento de suas atividades como especial, computando-se também o tempo que esteve vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, para fins de aposentadoria especial, devendo o benefício ser calculado observando-se a paridade e a integralidade de vencimentos ou, se mais vantajosas, as disposições do art. 40, da CF, com o início do pagamento a partir da data do protocolo do pedido administrativo Sentença de procedência Pretensão de parcial reforma

Possibilidade em parte - Servidora que labora em condições especiais Comprovação que se deu mediante perícia técnica, bem como pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) Art. 40, § 4º, incisos II e III, da CF Aplicação supletiva da norma prevista no artigo 57, da Lei nº 8.213/91 - Questão já pacificada pelo C. STF por meio da Súmula Vinculante n. 33

Pagamento retroativo à data do protocolo do pedido administrativo Inadmissibilidade Implementação que deve observar a data do pedido administrativo Todavia, há que se autorizar a compensação de valores, visto que a apelada percebeu regularmente seus vencimentos durante o período entre o referido protocolo até a implementação de sua aposentadoria, sob pena de seu enriquecimento ilícito Compensação financeira que deve ser requerida pelo apelante diretamente ao órgão previdenciário de origem, nos termos da Lei nº. 9.796/1999 Recursos parcialmente providos.

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Trata-se de apelação interposta pelo FUNDO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE VALENTIM GENTIL - FUPREMU contra a r. sentença de fls. 176/182, que julgou procedente a ação declaratória c.c. condenatória promovida por NEUSA VICENTE, condenando-o a implementar o benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, com o pagamento dos valores vencidos em uma única parcela, acrescidos de correção, nos termos do decidido nos Temas nº. 810, do STF e 905, do STJ. Houve a condenação em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Apela o vencido (fls. 185/199), insurgindo-se, em suma, contra a sua condenação ao pagamento retroativo dos valores, a partir do protocolo do pedido administrativo, uma vez que isto importará em enriquecimento ilícito da apelada, que continuou percebendo seus vencimentos até a publicação da portaria de seu ato de aposentadoria especial. Por tais argumentos, requer a reforma parcial da r. sentença, pugnando pelo reconhecimento da quitação dos pagamentos no período entre o requerimento administrativo e a data da concessão da aposentadoria. Ademais, requer a compensação financeira entre os regimes público e privado.

Contrarrazões a fls. 203/213.

É o relatório.

Primeiramente, conheço ex officio da remessa necessária, diante da iliquidez do título judicial em formação (Súmula n. 490, do C. STJ).

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Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que julgou procedente a ação declaratória c.c. condenatória, condenando o réu, ora apelante, a implementar o benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, com o pagamento dos valores vencidos em uma única parcela, acrescidos de correção, nos termos do decidido nos Temas nº. 810, do STF e 905, do STJ.

Com todo respeito, a r. sentença merece parcial reforma.

Conforme se apura dos autos, a apelada exerceu, a partir de 23.04.1990, os cargos de Auxiliar de Enfermagem, Enfermeira e Diretora de Saúde, vinculada à Municipalidade de Valentim Gentil, nos períodos descritos na certidão de fls. 112, restando devidamente comprovado que trabalhou sob condições insalubres, tanto através do laudo pericial produzido nos autos (fls. 141/158), bem como pelos PPP (Perfis Profissiográficos Previdenciários) juntados a fls. 67/79.

Some-se a isto que o próprio apelante confirmou que a atividade desenvolvida pela apelada é insalubre, em grau médio, concordando, assim, com a perícia realizada (fls. 174/175).

Diante de tais fatos e provas, a presente pretensão foi julgada procedente, dando ensejo à concessão da aposentadoria especial à apelada.

De fato, era mesmo de rigor a concessão da aposentadoria

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especial, nos termos do que preceitua o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, que dispõe in verbis:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I Portadores de deficiência;

II Que exerçam atividades de risco;

III Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física .” (g.m.).

É certo que há a remissão à necessidade de Lei Complementar para o fim de regulamentação da aposentadoria especial, a qual deve definir qual seria o tempo de serviço necessário para fins desse tipo de aposentadoria.

Esta lei complementar não é somente a lei federal, mas também a estadual e a municipal, eis que incumbe também aos Estados e aos

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Municípios a regulamentação de seu funcionalismo público.

Contudo, têm entendido os entes públicos que, por força do disposto no art. 22, inciso XXIII, da Constituição Federal, que estabelece a competência legislativa privativa da União para fins de regulamentar a seguridade social, antes que exista a lei estadual ou municipal, deve haver a promulgação de lei complementar federal, que estabeleça as regras gerais de previdência social.

Incorreto é o raciocínio, e explico o porquê.

A seguridade social se compõe da Previdência Social, da Assistência Social e da Prevenção e Defesa da Saúde.

Apesar do art. 22, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelecer a competência privativa da União para estabelecer as regras gerais sobre a seguridade social, o art. 24, inciso XII, estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre a mesma matéria.

Em comentário feito por José Afonso da Silva, este observa que há uma aparente incoerência no disposto no art. 22 e art. 24, da Constituição Federal. Por isso, pondera que deve ser observado que a competência estabelecida no art. 24, na verdade, abre exceção àquela estabelecida no art. 22, dentro dos limites de sua incidência.

Como o art. 149, § 1º, da Constituição Federal autoriza os

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Estados, Distrito Federal e os Municípios a instituir contribuição cobrada de seus servidores para o custeio deste em sistema de previdência e assistência social, isto significa que, por força do próprio dispositivo constitucional, os Estados podem legislar sobre a matéria de previdência social relativa aos seus respectivos servidores.

Desse modo, a doutrina tem entendido que os Estados e o Distrito Federal não podem legislar sobre o regime geral de previdência social e nem sobre o regime de previdência privada, sendo que tais matérias se inserem na competência privativa da União a que se refere o art. 22, da Constituição Federal, mas isto não impede que estes promulguem normas supletivas, atendendo às suas peculiaridades. Porém, como pondera José Afonso da Silva, por força do inciso XXII, esses regimes de previdência ficam sujeitos às normas gerais estabelecidas pela União (in “Comentário Contextual à Constituição”, editora Malheiros 4ª ed., 2007, pp. 279/280).

Por outro lado, os §§ 2º e 3º, do mesmo art. 24, estabelecem expressamente que “a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados” e “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades.”

Logo, fica claro que, na falta de norma geral, podem o Estado ou o Município legislar sobre a mesma matéria, de forma supletiva, a fim de atender às suas peculiaridades.

No mesmo sentido é também o magistério de Fernanda

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Dias Menezes de Almeida, que observa que a previsão expressa contida nos arts. 24 e 30, ambos da Constituição Federal vem a por fim a uma antiga querela doutrinária, deixando claro que, na hipótese de inexistir lei federal regulamentando a matéria, os Estados e os Municípios exercerão a competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades (in “Competências na Constituição de 1988”, 4ª. Edição, Ed. Atlas, 2007, pp. 136/137).

Óbvio que, havendo norma geral federal, a esta se submeterão as normas estaduais e municipais, diante dos princípios da legalidade, da constitucionalidade e da hierarquia das leis, o qual nos informa que deve haver uma conformidade hierárquica entre as normas e atos superiores e inferiores, como anota Vicente Ráo:

"O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a subordinação dos atos executivos e judiciais às leis e, também, a subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às federais e das municipais a umas e outras."(in"O Direito e a Vida dos Direitos" - Vol. I - Tomo II, Ed. Resenha Universitária, 2ª edição, 1976, p. 263).

No entanto, isto não impede que os Estados e os Municípios façam o detalhamento das normas gerais da União, sem a infringila ou alterar seu espírito ou, ainda, no caso destas faltarem, que exerçam a

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competência legislativa plena para o fim de regulamentar a situação.

No caso, a lei complementar federal que regulamenta a forma de aposentadoria especial para os servidores públicos da União, Estados e Municípios ainda não existe, razão pela qual incumbia aos Estados e aos Municípios regulamentar a matéria a fim de evitar a lesão ao direito daqueles que a ela fazem jus.

Daí porque no Mandado de Injunção n. 168151-0/5-00, foi a ordem concedida em favor de todos os servidores estaduais, reconhecendo-se a mora legislativa e determinando-se a aplicação, por analogia, do art. 57 e 58, da Lei Federal n. 8.213/91, que dispõem sobre os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Estes artigos legais estabelecem in verbis que:

“Art. 57 A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

(...)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao Apelação Cível nº 1002862-45.2018.8.26.0664 -Voto nº 9

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tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

[...]

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (g.m.)

A questão restou pacificada com o Enunciado da Súmula Vinculante nº. 33, que assim dispõe in verbis: “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”.

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Portanto, por trabalhar em condições insalubres, tem a apelada o direito à contagem do tempo de serviço de forma diferenciada, para fins de aposentadoria especial.

Daí porque, a r. sentença, que julgou procedente o pedido, determinando a implantação da aposentadoria especial à apelada merece ser mantida.

Ressalte-se que o apelante sequer se insurgiu contra a sua condenação à implantação da aposentadoria especial à apelada, havendo a rediscussão do tema apenas em razão da remessa necessária ora interposta de ofício, a qual não merece provimento neste aspecto.

Quanto ao termo inicial da condenação, tem razão o apelante, merecendo parcial reforma a r. sentença.

Isto porque, a decisão de primeiro grau determinou como dies a quo a data do protocolo do requerimento administrativo. Entretanto, conforme informou o apelante, até a data da publicação do ato de aposentadoria da apelada, esta se encontrava em exercício, percebendo regularmente os seus vencimentos.

Sendo assim a manutenção da condenação do apelante ao pagamento retroativo à data do protocolo do requerimento administrativo importaria em enriquecimento ilícito da apelada, que continuou a perceber seus vencimentos neste período e perceberia, também, os valores

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correspondentes a sua aposentadoria.

Portanto, de rigor a reforma parcial reforma da r. sentença neste aspecto, autorizando-se a compensação de eventuais diferenças de valores apuradas entre o valor do benefício implementado, cuja data deverá ser, de fato, a data do protocolo do requerimento administrativo, e os valores referentes aos vencimentos percebidos pela apelada neste período, evitandose, assim, o seu enriquecimento ilícito.

Quanto à compensação financeira na contagem recíproca do tempo feita pelos órgãos do regime próprio e geral da previdência social, tem-se que a referida compensação decorre diretamente da Constituição Federal, que em seu artigo 201, § 9º, assim dispõe in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 9º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

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No mesmo sentido, são as disposições da Lei nº. 8.213/91, confira-se in verbis:

“Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente .

§ 1º - A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas , em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento.”

Extrai dos dispositivos constitucionais e legais supra transcritos que haverá reciprocidade do tempo de contribuição e, consequente compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), segundo os critérios estabelecidos em lei, cabendo ao sistema a que o interessado estiver vinculado requerer o benefício pelos demais sistemas, ou seja, no presente caso, cabe ao apelante requerer diretamente a compensação junto ao INSS.

Para regulamentar o artigo 201, § 9º, da Constituição Federal, foi editada a Lei nº 9.796/1999, que “dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

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Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, e dá outras providências”.

Nos termos da referida lei, resta claro que cabe a apelante, como regime instituidor, requerer diretamente ao RGPS (regime de origem) a compensação financeira, sendo desprovido de fundamento legal o seu pedido para que o INSS fosse oficiado da decisão do presente feito ou, ainda, que houvesse a condenação proporcional das responsabilidades entre os dois regimes.

Neste sentido transcreve-se o artigo 4º, da referida lei regulamentadora:

Art. 4 - Cada regime próprio de previdência de servidor público tem direito, como regime instituidor, de receber do Regime Geral de Previdência Social, enquanto regime de origem, compensação financeira, observado o disposto neste artigo.

§ 1 - O regime instituidor deve apresentar ao Regime Geral de Previdência Social, além das normas que o regem, os seguintes dados referentes a cada benefício concedido com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do Regime Geral de Previdência Social :

I - identificação do servidor público e, se for o caso, de seu dependente;

II - o valor dos proventos da aposentadoria ou pensão dela decorrente e a data de início do benefício;

III - o tempo de serviço total do servidor e o correspondente ao

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tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social.

§ 2 - Com base nas informações referidas no parágrafo anterior, o Regime Geral de Previdência Social calculará qual seria a renda mensal inicial daquele benefício segundo as normas do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3 - A compensação financeira devida pelo Regime Geral de Previdência Social, relativa ao primeiro mês de competência do benefício, será calculada com base no valor do benefício pago pelo regime instituidor ou na renda mensal do benefício calculada na forma do parágrafo anterior, o que for menor.

§ 4 - O valor da compensação financeira mencionada no parágrafo anterior corresponde à multiplicação do montante ali especificado pelo percentual correspondente ao tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social no tempo de serviço total do servidor público.

§ 5 - O valor da compensação financeira devida pelo Regime Geral de Previdência Social será reajustado nas mesmas datas e pelos mesmos índices de reajustamento dos benefícios da Previdência Social, mesmo que tenha prevalecido, no primeiro mês, o valor do benefício pago pelo regime instituidor.” (g.m.).

Daí porque, é descabida tal pretensão.

Observo, finalmente, que diante do acolhimento do pedido da apelante no sentido de afastar a sua condenação ao pagamento retroativo, o seu pedido de condenação solidária do órgão do INSS restou prejudicado.

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Por tais razões, a r. sentença merece parcial reforma, nos termos supra decididos.

Por fim, tratando-se de condenação ilíquida, deixo de majorar os honorários em fase recursal, eis que o seu percentual deverá ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do inciso II,do § 4º, do art. 85, do nCPC.

Ressalto, finalmente, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum, considerando prequestionada toda matéria suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo infraconstitucional e constitucional.

Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento o recurso, com solução extensiva à remessa necessária, dada por interposta.

SILVIA MEIRELLES

Relatora