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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 91657031520098260000 SP 9165703-15.2009.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000722402

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 9165703-15.2009.8.26.0000/50000, da Comarca de Santos, em que é embargante CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA, é embargado RHEOTIX DISTRIBUIDORA DO BRASIL LTDA.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos de declaração parcialmente acolhidos por V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente) e HELIO FARIA.

São Paulo, 30 de julho de 2019

HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Embargos de Declaração nº 9165703-15.2009.8.26.0000/50000

Embargante Cma Cgm do Brasil Agência Marítima Ltda.

Embargado Rheotix Distribuidora do Brasil Ltda.

Voto nº 34640

Embargos de Declaração Omissão Reexame de questão suscitada STJ, Agravo em Recurso Especial - Imprescindível enfrentamento de questão relevante Impossibilidade de supressão de instância e necessidade de prequestionamento dos temas submetidos ao recurso especial (Sumulas 282 e 356 do STF)

Ajustamento do julgado Reconhecimento Regra de adequação Superação de omissão existente no v. acórdão

Limitação da via Impossibilidade de rediscussão da matéria já julgada no recurso Atribuição, em caráter excepcional, de efeitos infringentes que exige a ocorrência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73, atual 1022 do CPC Hipótese não configurada.

Embargos acolhidos em parte e sem efeitos infringentes.

Vistos,

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por CMA CGM do Brasil Agência Maritima Ltda., em relação ao v. acórdão em apelação que deu provimento ao recurso tirado pela autora da ação Rheotix Distribuidora do Brasil Ltda. para afastar a ilegitimidade passiva da ré da ação CMA CGM do Brasil Agência Maritima Ltda. conceder a tutela antecipatória, e determinar o prosseguimento da ação em reexame de questão suscitada para o fim de enfrentamento de questão relevante por conta de decisão superior que anulou o v. acórdão diante da impossibilidade de supressão de instância e necessidade de prequestionamento dos temas submetidos ao recurso especial (Agravo em Recurso Especial nº 112254 SP fls. 632/635).

Para tanto, consta do v. acórdão que apreciou o recurso de

apelação interposto por Rheotix Distribuidora do Brasil Ltda.:

“...2) A apelante chama a atenção, em sua petição de fl. 217, para o fato de que a apelada argüiu em sua defesa, ilegitimidade passiva para ser demandada. No entanto, pretende cobrar USD 6.460,00, visto o container estar parado no Porto, e neste caso ela se posiciona no pólo positivo, conforme documentos de fls. 218/219, o que é no mínimo estranho e mostra mais uma vez a má fé da apelada e do próprio grupo econômico.

Pede a apelante (fl. 217), que a apelada seja condenada a emitir um novo jogo de documentos do conhecimento marítimos/BL (roubados quando o motorista foi seqüestrado), com pena de multa diária pelo não cumprimento imediato; que se abstenha de cobrar demurrage - depósito do container; que arque com as despesas de armazenagem do container armazenado no depósito da Transbrasa.

Considerou o eminente magistrado que a empresa-ré CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA atua como mera agente marítima da

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armadora-transportadora CMA CGM SOCIETÉ ANONYME, e age exclusivamente sob orientação daquela empresa, não podendo ser demandada em nome próprio; que o conhecimento de transporte não foi emitido pela ré, e sim pela transportadora marítimaarmadora.

Pois bem.

É da inicial que a autora Rheotix importou determinada mercadoria (sulfato de bário), em 01/09/2008, da empresa chinesa Cr (emis%y Co. Ltda., tendo na mesma data enviado a Fatura Pró forma Chef pelo valor de USD 12,350.00 (doze mil, trezentos e cinquenta dólares americanos).

No dia 05/09/2008, o exportador enviou a "Comercial Invoice", e, em 18/09/2008, remeteu também o Certificado de Análise do Produto, confirmando a qualidade e o avençado.

O Exportador também enviou ao importador a cópia do Bill of Lading e o certificado de origem, que foram acostados como does. 12 e 13.

Em 30/09/2008, a CMA-CGM Transportador Internacional, emitiu o documento do transporte internacional (Bill of Lading), contendo os dados: do Embarcador/Exportador/Importador; do produto, número da viagem 138E/13GE; Bill of Lading CXPV001174; mencionou que o frete foi pago antecipadamente (freight prepaid, no importe de USD 3,271.00; quantidade do produto; e, ainda, que existem "Demurrage" (prazo para devolução do container) de 10 dias a partir da chegada do produto no destino.

Toda esta documentação foi enviada da China para o Brasil, por intermédio da TNT International Express, que é empresa séria e profissional. No entretanto, quando o veículo desta empresa estava a caminho dos escritórios da Rheotix, foi roubado, e juntamente com ele os documentos que eram transportados (Bill of Lading) destinados à autora.

O fato foi registrado no 53º Distrito Policial em São Paulo, consoante se verifica de fls. 44/47. A mercadoria chegou no Porto de Santos, em 09/11/2008, e estando o Importador extremamente necessitado da carga para atender seus clientes, e não tendo como proceder ao desembaraço aduaneiro, por falta daqueles documentos (Bill of Lading), entrou várias vezes em contato com a agência (CMA-CGM), segundo a autora, "a única que pode emitir um novo jogo de documentos" e requereu que assim procedesse.

Sucede que apesar de alguns funcionários da CMA-CGM tentarem ajudar a autora Rheotix a resolver o problema, não obstante, "o sistema da empresa é tão travado, tão burocrático e tão encalacrado que a solicitação do importador foi enviada para a China e depois também para a França sendo certo que ninguém se dignificará a EMITIR UM NOVO BILL OF LADING, para repor aquele que havia sido ROUBADO".

Aduz a autora, que o transportador internacional exigiu uma série de documentos para comprovar aquele desaparecimento dos documentos, todavia, não convenceram a empresa marítima CMA-CGM, a emitir novo jogo de Bill of Lading para que o Importador e único proprietário da mercadoria pudesse submeter a Alfândega do Porto de Santos para proceder com as vistorias e eventual liberação da importação.

Finalmente, exigiram uma carta do Banco do Brasil (tipo carta de crédito), sem pé e nem cabeça, pois o material já foi pago antecipadamente, e a CMA-CGM jão está na posse do Contrato de fechamento de câmbio, o qual prova que a

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Rheotix já pagou antecipadamente o material e o frete, há muito tempo.

Sem entender as exigências absurdas, ainda tentou várias vezes administrativamente, junto ao Exportador, e solicitou para que providenciasse uma carta mais esclarecedora, dizendo em síntese que o material importado foi pago, e também o frete, e que a mercadoria pertence a Rheotix. De posse desse documento do exportador, o Departamento Jurídico do Importador enviou um fax e também por e-mail a referida carta e onde a requerente apelava para o bom senso da requerida, na emissão do novo documento em substituição daquele roubado, sem êxito.

Sustenta que a CMA-CGM nunca foi proprietária da mercadoria, mas simplesmente Transportador Internacional, e recebeu integralmente pelos serviços prestados.

E, com base no fato de ser o Importador o único proprietário da mercadoria importada e ainda pendente de desembaraço no Porto de Santos, e não havendo outra forma de obter os documentos mencionados, propões esta ação, pedindo a imediata emissão de um segundo jogo de documentos iguais aos que foram roubados evitando-se um mal maior à autora, com as cominações na verba de sucumbência e danos morais e materiais pelos procedimentos inaceitáveis e distorcidos, com a realidade do mundo moderno.

Ao que se infere de fl. 42, o Bill of Lading famigerado está ali estampado por cópia. Dele se verifica que a Chemisky Co. Ltd., figura como exportadora; a Rheotix Imp. Exp. e Dist. Prods. Q uímicos Ltda., como Importadora, e a CMA-CGM como emitente do documento.

O Boletim de Ocorrência Policial nº 4313/2008, lavrado pelo 53º DP da Capital (fls. 44/47), dá conta de que a empresa TNT Express Brasil Ltda., foi vítima de roubado do veículo tipo camionete, marca Fiat/Fiorino Flex, 2007/2008, branco, de placas DYE-9916, no dia 28/10/2008, por volta das 14:00h, na Av. Nascer do Sol, altura do nº 100, em São Paulo, por cinco indivíduos desconhecidos que entraram no referido veículo e obrigaram o motorista a seguir por um caminho que não sabe identificar, e que após 10 minutos, os indivíduos exigiram que a vítima (motorista) parasse o veículo, tendo um dos indivíduos assumido o volante, momento que a vítima conseguiu descer do veículo e saiu correndo.

A empresa TNT enviou correspondência à autora Rheotix em 17/11/2008 (fl. 54), onde confirma que a remessa aéreo TNT 134651555 foi roubada juntamente com outras remessas que estavam no veículo.

De outra parte, a Chemisky Co. Ltd. a Exportadora emitiu carta de declaração à quem possa interessar (fl. 57 com tradução não oficial à fl. 58), onde confirma a avença e que "fomos informados que o jogo de documentos (Bill of Lading), foi roubado, quanto TNT o estava transportando para o importador/Rheotix, motivo esse que deve ser comprovado pela TNT, através de documentos emitidos pela policia oficial local, uma vez que estamos na China e estamos impossibilitados de certificar tal ocorrência". E acrescenta aquela missiva: "De nossa parte JÁ AUTORIZAMOS CMA-CGM somente emitir outro jogo de documentos e entregar para RHEOTIX liberar as mercadorias, procedimento esse que não afetará ninguém, o que significa apenas e tão somente substituir os documentos que foram roubados, conforme informado previamente pela TNT".

O Advogado da Rheotix que promove esta ação encaminhou correspondência a CMA-CGM BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA. (fls. 59/60), retratando os fatos e solicitando a emissão de novo Bill of Lading.

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A ré sustenta que é parte ilegítima para atender a pretensão (expedição de novo jogo de documentos Bill of Lading), porque atua unicamente como mera Agente Marítima da Armadora/Transportadora, CMACGM Societé Anonyme, "agindo exclusivamente sob orientação daquela empresa, não podendo, portando, ser demandada em nome próprio". Nessa batida, também aponta a falta de interesse processual de agir da autora. E que nem mesmo contra a Armadora/Transportadora/ a ação poderia vingar, porque "nunca houve qualquer negativa de conhecimento de transporte (BL) por parte Armadora/Transportadora". E prossegue dizendo que a própria autora confirmou que a transportadora internacional, apresentou certas "exigências" (legais -diga-se de passagem), "para a emissão dos mesmos. No entanto, não obstante a Autora confirmar que não atendeu às exigências feitas pela Transportadora/Armadora, optou a mesma por mover a ação unicamente em face da agente marítima ora Ré, de forma completamente equivocada".

Aponta na sua peça de resistência (fl. 99) "que o conhecimento de transporte é um título executivo, muito diferente de uma carteira de identidade (para rebater exemplo comparativo feito pela autora). O conhecimento (Bill ofLading) configura um recibo das mercadorias entregues a bordo para o transportador marítimo (art. 519 do Código Comercial - parte ainda em vigor), consiste em uma evidência do transporte (art. 566 do Código Comercial) e, ainda, possui natureza de título de crédito, conforme dispõe o art. 587 do Código Comercial".

Tocando no mérito, a requerida alega a ocorrência de "culpa in eligendo" da autora, eis que foi ela quem contratou a empresa TNT encarregada de transportar a documentação roubada. Defende a necessidade da prestação de garantia, por parte da autora, que se recusou a fazê-lo, pois o título tem natureza cambial, como transporte de conhecimento que é. Preferiu mover a presente ação, com o claro objetivo de se escusar ao cumprimento de determinação imposta pelo ordenamento jurídico pátrio.

Neste ponto, vale-se a requerida, do art. 580 do Código Comercial Brasileiro.

Afasta a pretensão de indenização por danos material e moral, e pede que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva (da agência marítima), com a extinção do processo sem apreciação do mérito,\e\se\este for apreciado, postula a improcedência da ação.

O MM. Juiz acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva de parte, ao argumento de que "Na qualidade de agente marítimo representante do armador/transportador, a ré atua no auxílio deste, enquanto o navio estiver parado no porto. Representa-o administrativamente perante as autoridades aduaneiras, bem como, assiste o Comandante, o navio e seus tripulantes. Resta claro que a empresa-ré não pode figurar no pólo passivo da presente, posto ser mera agente e mandatária do armador/transportador". E acrescenta: "Ora, o conhecimento de transporte (Bill of Lading) não foi emitido pela empresa-requerida, e sim, pela transportadora marítimaarmadora CMA CGM SOCIETÉ ANONYME (CMA CGM S/A)". E concluiu o eminente julgador monocrático: "Portanto, eventual emissão de segunda via dos documentos pertinentes é de responsabilidade da armadora".

Pese, embora, o entendimento do eminente magistrado, que fica preservado, este relator, diante das peculiaridades do caso, caminha para solução diversa, ou seja, entender que a ré é subsidiária do poderoso grupo CMA-CGM (fls. 200-A/205), aplicando-se na espécie a teoria da aparência.

Isto porque, se a ré não tem legitimidade para responder os

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termos da presente ação, ninguém mais terá. Ora, está visto que até possui escritório no mesmo endereço da CMA CGM Societé Anonyme, na França (4, Quai d^Arenc 13.002, Marselle, FRA), como consta de fl. 144, o que não foi contrariado pela requerida.

O Grupo CMA-CGM, segundo consta de seu sítio na Internet | (fl. 143), abriu escritório próprio em Rio Grande (RS), o quê permitirá emissão de manifestos e conhecimentos marítimos com impressoras ligadas diretamente a central da CMA-CGM na França". Como se não bastasse, a requerida, que se diz parte ilegítima para responder a presente ação, para emitir uma simples segunda via de conhecimento de transporte (Bill of Lading), não age da mesma forma, quando emite fatura (original invoice) para a cobrança de" demurrage ", a chamada sobre estadia pela falta de devolução de containeres no prazo convencionado (fl. 219).

Demais de tudo isso, mesmo na qualidade de agente marítimo, a requerida, pertencendo ao Grupo CMA-CGM, tinha pelo menos a obrigação de tudo fazer perante sua matriz francesa, no sentido de obter a 2a via dos documentos, ou a autorização para emiti-los, já que para a cobrança daquela demurrage, emitiu a fatura sem qualquer dificuldade.

Há, na verdade, a demonstração de má vontade na solução do problema. E nem se alegue, como fez a ré, a ocorrência de" culpa in eligendo "da autora, no roubo dos documentos e veículo da contratada TNT Express para o transporte da documentação. O roubo, no caso, é caracterizado como acontecimento extraordinário, por isso mesmo chamado de" força maior ", que apesar de previsível nos tempos atuais, é sempre motivo indesejado e irresistível. E não existe nexo de causalidade entre o roubo dos documentos, e a obrigação de fornecimento de segunda via deles.

A defesa da ré chega a beirar as raias da litigância de máfé; sim, porque, é impensável que, na posição da ré frente à CMA-CGM Societé Anonyme, sua matriz Francesa, não providenciasse de imediato aquele documento para possibilitar o desembaraço das mercadorias transportadas por aquela e que contou com o auxílio e assistência da requerida. Afinal, para que serve o agente marítimo, se numa simples intermediação para se conseguir a segunda do conhecimento de transporte não é capaz de fazê-lo? E até quando esta carga permanecerá nas Docas de Santos?

Na verdade, a responsabilidade da ré advém do disposto na lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas, sabido que, nos termos do artigo 3o , do mencionado diploma legal:"O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitizaçâo, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação de cargas".

E não há que se falar que a ora recorrente não se encontra submissa a tal ordenamento jurídico, isto porque, como consta do contrato social de fls. 82/90, em sua cláusula terceira, dentre outros, seu objeto social é o" ... (iii) a operação de transporte multimodal de cargas;.. ". Ademais, nos termos do artigo 13, da Lei nº 9.611/98:"A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário".

Tal responsabilidade, no entanto, nos termos do § único, do mencionado artigo, cessa somente quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. E, no caso dos autos, o destinatário sequer recebeu a carga que se encontra armazenada no Porto de Santos, por falta do famigerado conhecimento de transporte (Bill of Lading), que a ré não providenciou a emissão de segunda via, mesmo

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diante do comprovado assalto do veículo que o transportava. Como o Juízo da causa não apreciou o mérito, esta instância superior não pode fazê-lo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

Todavia, diante da anulação da r. sentença, e das circunstâncias do caso, inclusive do iminente perecimento da carga que jaz no Porto de Santos (produto químico sujeito à deterioração), defere-se a tutela antecipada requerida na inicial, para determinar à requerida que providencie a imediata emissão de um segundo jogo de documentos iguais aos que foram roubados, no prazo de 15 dias, sob pena de incidir na multa pecuniária diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Afastada a ilegitimidade passiva da ré, prosseguirá a ação, na origem, como de direito, proferindo-se decisão de mérito, oportunamente. Os demais pedidos feito no apelo (fl. 152) refogem de apreciação nesta instância”.

Afirmando a Embargante CMA CGM do Brasil Agência Maritima Ltda. omisso esse julgado, busca por conta disso, ver corrigido o decidido, com o acolhimento do seu reclamo nos termos e para os fins que explicita.

Para tanto justifica a Embargante:

“...Ab initio, é forçoso assinalar que, ao deferir a tutela antecipada de mérito esta C. Câmara não só afrontou a essência do princípio do duplo grau de jurisdição (que veda inteiramente a supressão de instância), como perpretou, concessa maxima venia, verdadeira contradição.

Consignou o v. acórdão recorrido que 'Como o juiz da causa não apreciou o mérito, esta instância superior não pode fazê-lo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.'

Por outro lado, entendeu por bem antecipar a tutela de mérito, em grande descompasso com o anteriormente exposto.

Ora, se não é competente esta Câmara para o julgamento do mérito da ação, porque isto culminaria em ofensa ao duplo grau de jurisdição, então não pode ser competente para apreciar o pedido de tutela antecipada, eis que esta é a própria antecipação do mérito da demanda!

Com as devidas vênias, é vedada a esta Turma Julgadora imiscuir-se no mérito da ação (mesmo para fins de antecipar liminarmente a pretensão autoral), pois a cognição do Colegiado, in casu, é limitada à perquirição da ocorrência ou não de legitimidade ad causam da Embargante.

Isto porque somente remeteu-se à segunda instância esta questão e se é a ela que deve limitar-se ao Colegiado. A apreciação da tutela antecipada é matéria de mérito, que incumbe tão-só à instância monocrática, tendo-se configurado na espécie, diante disso, verdadeira supressão de instância, o que inquina de nulidade o decisum no que tange à tutela deferida em aberto desrespeito ao princípio o duplo grau de jurisdição!

Resta patenteada, ainda, venia concessa, a contradição do julgado, na media em que a ausência de competência para o julgamento do mérito implica, necessariamente, na inexistência de competência para apreciação da tutela antecipada, vez que o objeto desta é a própria prestação de mérito deferida liminarmente.

Sendo assim, requer sejam de pronto acolhidos os Embargos nos seus efeitos infringentes, especialmente por tratar-se de matéria de ordem pública, cassando a tutela antecipada deferida por ausência de competência, supressão de grau de

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jurisdição e pela contradição ora assinalada.

O r. decisum parece, data ênia vênia, ter partido de

graves premissas equivocadas ao consignar que 'tanto a CMA CGM Societé Anonyme quanto a ré CMA CGM do Brasil Agência Marítima Ltda., possuem escritório no mesmo endereço, em Marseille, na França' e ao aplicar ao caso concreto, que cingiu-se ao transporte marítimo, a legislação concernente ao transporte multimodal de cargas.

Tais vícios, são, como há muito reconhecido pela

jurisprudência, plenamente cabíveis de serem aventados em sede de Embargos Declaratórios.

Desse modo, as premissas equivocadas de que partiu

a Sentença embargada hão de ser, data ênia ênia, expurgadas, acolhendo-se os presentes inclusive nos seus efeitos infringentes, mormente na hipótese em tela, o equívoco das premissas de que partiu o v. acórdão embargado culminou em solução descompassada, ênia concessa, com as regras legais incidentes à espécie.

O primeiro erro, d.v., cometido pelo v. acórdão

embargado consiste na afirmação de que 'tanto a CMA CGM Societé Anonyme quanto a ré CMA CGM do Brasil Agência Marítima Ltda., possuem escritório no mesmo endereço, em Marseille, na França'.

Os documentos acostados aos autos atestam o extremo oposto, ou seja, que CMA CGM do Brasil e CMA CGM S/A não possuem sedes idênticas, sendo uma sediada no Brasil e, a aoutra, na França.

Traz-se novamente à colação o CNPJ da empresa

Embargante, CMA CGM do Brasil, para ressaltar que o seu escritório, a sua sede, está situado à Avenida Presidente Wilson, nº 231, sala 1401, Centro, Rio de Janeiro RJ, CEP 20.030-021, não em Marseille, na França!

As empresas, assim, não possuem escritório no mesmo

endereço, sendo dotadas de sedes e personalidades jurídicas distintas!

Vale asseverar, por oportuno, a imperatividade em

corrigir tal equivocada premissa, pois que o julgamento do Recurso especial a ser interposto pela ora Embargante pressupõe que o juízo ordinário tenha, no mínimo, assentado corretamente as premissas fáticas balizadas nas provas dos autos.

Assim, uma vez que a asserção do v. acórdão recorrido de que CMA CGM do Brasil e CMA CGM Societé Anonymé possuem escritório no mesmo local (Marseille, França) não se coaduna com a prova dos autos, é forçosa a retificação do equívoco, sob pena de nulidade do decisum.

Impende, neste particular, inclusive, salientar que,

diversamente do que expõe o acórdão embargado, a ora Embargante não age de má-fé ao arguir a sua ilegitimidade passiva, mas tão somente ampara-se nas regras protetivas da personalidade jurídica empresarial para asseverar que é pessoa diversa da sua agenciada, a CMA CGM Societé Anonymé.

O simples fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico não implica em confusão de personalidades.

Nesse diapasão, há de se destacar o equívoco, ênia concessa, do v. acórdão embargado ao consignar que a Embargante ajuizou ação para cobrança de demurrage em face da Embargada e, nestes autos, pretende esquivar-se de suas obrigações.

Quem tem legitimidade para ajuizar tal ação e proceder às cobranças é a CMA CGM Societé Anonymé, não a Embargante. Esta age somente em

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nome e à ordem daquela, não podendo ser processada, nem processar em nome próprio.

Assim, a cobrança realizada foi feita pela Embargante em nome de sua agenciada/representada, não em nome próprio. E a ação movida pela Embargada deveria ter sido movida em face da CMA CGM Societé Anonymé representada pela Agente, e não contra a Agente.

Daí, exsurge a impropriedade da exordial e a

ilegitimidade passiva ad causam da Embargante, o que, infelizmente, deixou de ser reconhecido pelo acórdão recorrido, o qual, entretanto, pauta-se em equívocos incontornáveis, data ênia, ao dispor que aplica-se, in casu, a Lei dos Transportes Multimodais, mais especificamente o artigo 13 e seu parágrafo.

Com todas as vênias, Excelências, esta legislação é inteiramente inaplicável ao caso vertente!

Diga-se, a uma, que o fato de o estatuto social da Embargante prever a possibilidade de esta empreender transporte multimodal de cargas não significa que, em todos os casos de sua atuação, irá a Embargante assumir tais funções!

O referido estatuto prevê a possibilidade de exercício de transporte multimodal de cargas, bem como a possibilidade de a Embargante atuar como operadora portuária, depositária de mercadorias, etc.

Isto não quer dizer, contudo, que exercerá a Embargante concomitante e cumulativamente todas essas funções! A mera previsão in abstracto de poder a Embargante prestar transporte na forma multimodal não implica, per se, a aplicação da legislação que regula o referido!

Na espécie, não restou constatada a assunção de

responsabilidades pela Embargante pelo transporte, muito menos multimodal, que consiste na assunção de realizar o transporte, em seu nome, através de mais de um modal (marítimo, terrestre, aéreo, fluvial, etc).

Data máxima venia, Excelências, não há quaisquer provas nos autos que sustentem a aplicação de tal legislação, nomeadamente porque está patenteado pelos documentos anexados que somente empreendeu-se o transporte marítimo das mercadorias pela transportadora estrangeira agenciada, inexistindo acúmulo de outros meios de transporte a fundamentar a incidência da Lei de Transportes Multimodais.

De fato, a cópia do Conhecimento de Embarque emitido pela CMA CGM Soceté Anonymé ou seja, sequer emitido pela Agente ora Embargante acostada evidencia que o transporte realizou-se na modalidade FCL/FCL (ou CY-CY), a qual, conforme a lição do ilustre maritimista Delfim Bouças Coimbra, in 'O Conhecimento de Carga no Transporte Marítimo', Edições Aduaneiras, 2ª Edição, 2000, consubstanciase em: 'A) FCL/LCL Utilização sob responsab ilidade do exportador e desunitização sob responsabilidade importador. FCL significa Full Container Load (Carga Total do Container), representando responsabilidade do exportador ou importador. Apresenta-se também com a sigla CY/CY, significando Container Yard (contêiner no pátio).'

A documentação acostada pela própria autora/apelante, aqui Embargada, confirma que a natureza do transporte realizado pela ora embargante jamais foi multimodal.

Ora, de acordo com a aludida Lei nº 9.611/98, o Operador de Transporte Multimodal tem a sua atividade regulada nos seguintes termos: 'Art. 2º. Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza

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duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multimodal.'

Entretanto, a CMA CGM Societé Anonymé foi contratada para realizar apenas o transporte marítimo (Porto a Porto), sendo que sua responsabilidade se iniciou no embarque dos contêineres no navio designado e terminou na descarga no costado do navio. Artigo , Decreto-lei 116/67: 'A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária, ou trapiche municipal, no porto de destino, ao costado do navio.'

Não existe, portanto, mais de uma modalidade (mar e ar, mar e terra, etc.) a ensejar a aplicação do art. 13 da Lei de Transportes Multimodais.

Sobre o tema, segue lição do Mestre maritimista Guilherme Borges Vieira: 'No modal marítimo, existem várias modalidades de ova, desova e unitização do contêiner, dependendo das condições estipuladas no contrato de transporte, por ocasião da reserva de espaço no navio. Para determinar os custos e a responsabilidade no enchimento e esvaziamento de um contêiner são utilizados os termos FCL e LCL.' ('Transporte Internacional de Cargas', Edições Aduaneiras, 2001)

O equívoco da premissa de que partiu a r. decisão embargada emerge, diante disso, flagrante, restando comprovado que não incide à espécie o art. 13 parágrafo único da Lei 9.611/08, aplicando-se, in casu, a regra de responsabilidade gravada no art. 3º do Decreto-Lei nº 116, de 25/01/67.

É, portanto, obscura e equivocada, data ênia, a aplicação da Lei de Transporte Multimodais, quando, provou-se à exaustão, a CMA CGM Societé Anonymé não foi nunca contratada para mais de uma modalidade de transporte.

Destarte, seja por considerar a decisão embargada que a mera previsão no estatuto social Embargante de exercício de transporte multimodal implicaria na aplicação da legislação, seja por ter deixado considerar o fato de que o transporte no caso em tela foi contratado na modalidade FCL/FCL, excluindo, de todo, a natureza multimodal do transporte e, por conseguinte, afastando irremediavelmente a incidência da legislação invocada pelo acórdão recorrido -, devem ser acolhidos os presentes Embargos de Declaração, para o fim de serem sanadas as premissas fáticas equivocadas que maculam de nulidade o acórdão embargado, dotando-se, inclusive, caso assim entendam V. Exas., o recurso de efeitos infringentes, na esteira da Jurisprudência do E. STJ, por ser medida de lídimo Direito e Justiça!

Além das premissas fáticas equivocadas acima assinaladas, o v. acórdão recorrido passou ao largo de importantes questões incidentais suscitadas pela Embargante, deixando de empreender a devida prestação jurisdicional.

Com efeito, muito embora tenha a ora Embargante suscitado a imperatividade em desentranhar-se os documentos intempestivamente juntados aos autos pela Embargada, bem como a imprestabilidade dos documentos não traduzidos, o v. acórdão embargado nada se pronunciou neste sentido, omitindo-se.

Invocou a Embargante as regras dos artigos 157, 224, 283 e 396 do CPC, requerendo o afastamento das documentações inoportunamente juntadas, especialmente porque desacompanhadas das respectivas traduções juramentadas impostas pelo ordenamento.

O v. acórdão silenciou-se, porém, sobre estes importantes e inafastáveis pontos, o que faz-se mister sanar, mormente para efeitos do prequestionamento.

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Por tudo quanto exposto, requer seja cassada a tutela antecipada com o acolhimento destes Embargos nos seus efeitos infringentes, pois que o deferimento do pleito implica em insustentável ofensa do princípio do duplo grau de jurisdição, sendo incompetente esta Câmara para apreciação do mérito antecipado da demanda, que não foi remetido ao segundo grau, consubstanciando-se a questão em matéria de ordem pública!

Outrossim, exsurge daí verdadeira contradição interna do julgado, que o inquina de nulidade, na medida em que, a declarada inexistência da competência para o julgamento do mérito da ação culmina, necessariamente, na vedação para apreciação da tutela antecipada que nada mais é que deferimento precário do mérito da demanda.

Ademais, requer sejam sanadas as premissas equivocadas em que se baseou o acórdão embargado, a primeira de que a CMA CGM do Brasil e a CMA CGM Societé Anonymé possuem a mesma sede, quando os documentos acostados (estatutos sociais, CNPJ da Embargante, que ora se anexa aos autos) trazem informações diametralmente opostas, ou seja, de que as empresas não possuem escritório no mesmo local; a segunda assentada na consideração de que a mera previsão no estatuto social da Embargante de que esta pode desempenhar transporte multimodal implicaria na aplicação da legislação concernente a esta modalidade de transporte; e, por fim, a última, no descompasso entre os fatos que atestam ter sido o transporte contratado na modalidade FCL/FCL, e não multimodal e a invocação do artigo 13 e parágrafo da Lei 9.611/98, que não incidem na espécie!

Pleiteia-se sejam os Embargos acolhidos, também neste ponto, com efeitos infringentes, visto que a retificação destas premissas que são a própria base (equivocada, d.d.) da solução trazida pelo acórdão embargado -, e o correto assentamento dos fatos deverão implicar, necessariamente, na revisão do decisum.

Por derradeiro, requer-se o acolhimento dos Embargos Declaratórios para sanar as omissões apontadas, especialmente para efeito de prequestionamento dos artigos 157, 224, 283 e 396 do CPC, dos quais passou ao largo o v. acórdão embargado, conquanto tenha a Embargante suscitado-os exaustivamente ao requerer o desentranhamento dos documentos intempestivamente e inválidos (porque não traduzidos) acostados pela Embargada. (fls. 243/253)

É o relatório.

Nos termos do que consta na r. decisão superior (STJ, AREsp nº 112254/SP) que conheceu do agravo e deu provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos para que este Tribunal de origem supra as omissões e obscuridades apontadas, se tem que:

“...Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA., doravante CMA CGM, contra decisão exarada pela il. Presidência da Seção de Direito Privado do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que inadmitiu seu recurso especial.

Historiam os autos que RHEOTIX DISTRIBUIDORA DO BRASIL LTDA, doravante RHEOTIX, propôs ação de obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos morais e materiais e pedido de tutela antecipada em desfavor de CMA CGM, tendo o il. Magistrado de piso, acolhendo preliminar de ilegitimidade

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passiva, julgado extinto o processo, sem resolução de mérito (CPC/73, art. 267, VI), conforme sentença às fls. 133-137.

Inconformada, RHEOTIX recorreu, tendo o eg. TJ-SP dado provimento ao recurso, para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva, conceder tutela antecipada e determinar retorno dos autos à il. Primeira Instância para prosseguimento do julgamento do feito, nos termos do v. acórdão assim ementado (fls. 248): “TRANSPORTE MARÍTIMO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE EMISSÃO DE SEGUNDA VIA DO CONHECIMENTO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL (BILL OF LADING), PELA IMPORTADORA À AGENTE DA ARMADORA/TRANSPORTADORA, EM VIRTUDE DE ROUBO DO VEÍCULO QUE TRANSPORTAVA OS DOCUMENTOS ORIGINAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO NO PRIMEIRO GRAU, POR CONSIDERAR A RÉ PARTE ILEGÍTIMA PASSIVA. A ré pertence ao Grupo CMA-CGM e além de simples agente marítima de cargas, tem no seu contrato social a atividade, dentre outras de a operação de transporte multimodal de cargas. Ademais, nos termos do artigo 13, da Lei 11º 9.611/98: 'A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário'. Tal responsabilidade, no entanto, nos termos do § único, do mencionado artigo, cessa somente quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. E, no caso dos autos, o destinatário sequer recebeu, a carga que se encontra armazenada no Porto de Santos, por falta do famigerado conhecimento de transporte (Bill of Lading), que a ré não providenciou a emissão de segunda via, mesmo diante do comprovado assalto do veículo que o transportava. Aplicação nas circunstâncias especiais deste caso, da 'Teoria da aparência', uma vez que tanto a CMA CGM Societé Anonyme quanto a ré CMA CGM do Brasi Agência Marítima Ltda., possuem escritório no mesmo endereço em Marsele, na França. Além disso, o Grupo acaba de instalar Escritórios no Porto de Rio Grande (RS), o que 'permitirá emissão de manifestos e conhecimentos marítimos com impressoras ligadas diretamente a central da CMA-CGM na França'. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA AFASTAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA, CONCEDER A TUTELA ANTECIPATÓRIA, E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (acórdão às fls. 281-286).

Irresignada, CMA CGM interpôs recurso especial (fls. 289-314), pelas alíneas a e c do permissivo constitucional, apontando, preliminarmente ofensa ao art. 535 do CPC/73. Ultrapassada a preliminar, aponta violação aos arts. 157 do CPC/73 e ao art. 224 do Código Civil, ao argumento, entre outros de que a tradução juramenta de documentos em língua estrangeira é necessária, o que não foi considerado pelo v. acórdão estadual. Defende, também, malferimento ao art. 283 e 396 do CPC/73, sendo que diversos documentos foram apresentados pelo ora recorrido após a prolação da sentença.

Indica, também, violação ao arts. 3º do CPC/73 e aos arts. 653, 661 e 710 do Código Civil, ao argumento, entre outros, de que “(...) a natureza jurídica das Agências Marítimas não permite que seoam elas confundidas com as armadoras/transportadoras que representam, sendo somente estas e jamais aquelas as responsáveis por quaisquer danos eventualmente sofridos antes, durante ou em decorrência do vínculo contratual firmado com os consignatários das cargas embarcadas” (fls. 302 destaques no original).

Assevera, ainda que a teoria da aparência não se aplica ao

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caso, apontando divergência jurisprudencial quanto ao tema.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 404-410), pelo desprovimento do recurso.

Como dito, o recurso especial foi inadmitido (decisão às fls. 412-415), motivando o manejo do presente agravo em recurso especial (fls. 418-435).

Também foram oferecidas contraminutas (fls. 438-449), pelo desprovimento do agravo.

É o relatório. Passo a decidir.

Cumpre salientar que o presente recurso será examinado à luz do Enunciado 2 do Plenário do STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

O apelo merece prosperar no tocante à ofensa ao art. 535 do CPC/73.

Compulsando os autos, infere-se que em seus embargos de declaração, opostos contra o v. acórdão (fls. 246-259) que deu provimento à apelação da ora agravada, a então embargante, ora agravante, suscitou a análise da lide sob o prisma dos arts. 157, 224, 283 e 396 do CPC/73, ao argumento, entre outros, de que “(...) muito embora tenha a ora Embargante suscitado a imperatividade em desentranhar-se os documentos INTEMPESTIVAMENTE juntados aos autos pela Embargada, bem como a IMPRESTABILIDADE DOS DOCUMENTOS NÃO TRADUZIDOS, o v. acórdão embargado nada se pronunciou neste sentido, omitindo-se” (fls. 276 destaques no original). Por sua vez, com a devida vênia, a eg. Corte Estadual rejeitou os aclaratórios (acórdão às fls. 281-286) sem sanar essas omissões.

Nesse panorama, o exame dessa tese é essencial para deslinde da controvérsia, sendo indispensáveis à devida prestação jurisdicional. Nessa perspectiva, deixando o eg. TJ-SP de examinar questão nevrálgica ao desate do litígio, fica caracterizada a violação ao art. 535 do CPC/73. Nessa linha de intelecção, destacamse os seguintes julgados: “AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. OCORRÊNCIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA. INVALIDEZ FUNCIONAL PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA (IFPD) E INVALIDEZ LABORATIVA PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA (ILPD). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. APOSENTADORIA. ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. PERÍCIA. NECESSIDADE. (...) 4. O acórdão recorrido não se manifestou sobre questões essenciais para o julgamento da causa, pressuposto indispensável para o exame do recurso especial, motivo pelo qual reconhece-se a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 952.515/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/05/2017, Dje 02/06/2017 grifou-se) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) AÇÃO INDENIZATÓRIA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. Violação ao art. 535 do Código de Processo Civil configurada. Acórdão Documento: 89380764 Despacho / Decisão Site certificado Dje: 11/12/2018 Página 3 de 4 Superior Tribunal de Justiça estadual que não enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia. Existência de ponto omisso relativamente à conduta da agravada, cuja elucidação mostra-se relevante para o deslinde da controvérsia, a qual gira em torno da existência de responsabilidade da empresa de transporte com relação

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aos eventos danosos suportados pela agravada 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 197.146/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2016, Dje 23/02/2016 grifou-se)

Nesse senda, deve ser reconhecida a violação ao art. 535 do CPC/73, para anular o v. acórdão (fls. 281-286) que julgou os aclaratórios (fls. 267-277), e determinar o retorno dos autos ao eg. TJ-SP para novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito, sanando a omissão ora reconhecida.

Por sua vez, acolhida a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, fica prejudicada a análise das demais teses trazidas no apelo nobre.

Ante o exposto, com arrimo no art. 253, parágrafo único, II, c, do RI-STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecer tão-somente a violação ao art. 535 do CPC/73, anulando-se o v. acórdão de fls. 281-286 e determinando-se o retorno dos autos ao eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para promover novo julgamento dos embargos de declaração (fls. 267-277), como entender de direito, sanando a omissão ora reconhecida, ficando prejudicada a análise das demais questões”.

E, quanto a isso, observado o dever de enfrentamento de questão relevante diante da impossibilidade de supressão de instância e necessidade de prequestionamento dos temas submetidos ao recurso especial, de se acolher em parte os embargos, com a superação de omissão, observado os termos do argumentado pela embargante, se reapreciando os Embargos de Declaração, considerando para tanto a questão afirmada pela r. decisão do STJ.

Consta do v. acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração:

...1) Embargos de declaração (fls. 243/253) foram tempestivamente aparelhados contra o v. acórdão de fls. 224/235, que deu provimento a recurso de apelação interposto pela autora, para afastar a ilegitimidade passiva, conceder a tutela antecipatória e determinar o prosseguimento da ação. Recorre à apelada/ré, alegando que se a Câmara não é competente para o julgamento do mérito, porque isto culminaria em ofensa ao duplo grau de jurisdição, então não pode ser competente para apreciar o pedido de tutela antecipada, eis que esta é a própria antecipação do mérito da demanda. Alega que o julgado é contraditório, na medida em que a ausência de competência para o julgamento do mérito implica, necessariamente, a inexistência de competência para apreciação da tutela antecipada, vez que o objeto é a própria prestação de mérito deferida liminarmente.

Aduz que o primeiro erro do acórdão embargado, consiste em afirmar que as empresas possuem escritório no mesmo endereço; os documentos acostados aos autos atestam o extremo oposto, ou seja, a CMA CGM DO BRASIL e CMA CGM S/A não possuem sedes idênticas, sendo uma sediada no Brasil e a outra na França; basta ver o CNPJ da empresa embargante para ressaltar que seu escritório está no Rio de Janeiro e não em Marseile na França.

Afirma, ainda, que o fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico não implica em confusão de personalidades; que não restou constatada a assunção de responsabilidade pela embargante pelo transporte, muito menos multimodal, que consiste na assunção de realizar o transporte, em seu nome, através de mais de um

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modal (marítimo, terrestre, aéreo, fluvial, etc).

Aduz que a própria documentação acostada pela apelante/autora confirma que a natureza do transporte realizado pela ora embargante jamais foi multimodal.

Diz que a CMA CGM SOCIETE ANONYMÉ foi contratada para realizar apenas o transporte marítimo (Porto a Porto), sendo que sua responsabilidade se iniciou no embarque dos containeres no navio designado e terminou na descarga no costado do navio; não existe mais de uma modalidade (mar e ar, mar e terra, etc), a ensejar a aplicação do artigo 13 da Lei de Transportes Multimodais.

Alega que o v. acórdão silenciou sobre os artigos 157, 224, 283 e 396 do CPC, invocados pela embargante, para o afastamento das documentações inoportunamente juntadas, especialmente, porque desacompanhadas das respectivas traduções juramentadas impostas pelo ordenamento.

É o relatório.

Na petição de fls. 238/239, juntada antes dos presentes embargos, embora protocolada posteriormente, informa a embargante que a carga acobertada pelo conhecimento de embarque reivindicado pela apelante fora leiloada pela ordem da Secretaria da Receita Federal do Porto de Santos/SP, conforme documento de fls. 240/241, portanto, não mais pertence à esfera jurídica da autora, exsurgindo daí patente o exaurimento integral do objeto da tutela antecipada. Pede a embargante/ré na petição de fls. 238/239, que a tutela antecipada seja revogada, vez que a mera emissão do conhecimento de transporte não permitirá que a carga seja liberada pela apelante/autora, pois, já foi destinada via leilão pela Receita Federal. A referida petição é posterior ao v. aresto embargado, tratando-se, aliás, de ocorrência superveniente ao esgotamento da jurisdição de segundo grau, que deverá ser apreciado e resolvido na execução, pelo Juízo da causa. Inexiste no v. acórdão combatido qualquer um dos vícios apontados no art. 535, do CPC, capaz de justificar eventual modificação daquele julgado.

Efetivamente nada há para ser modificado na v. decisão, a qual não apresenta nenhuma contradição, obscuridade ou omissão. Como ensinava o saudoso Theotonio Negrão, “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão” (“Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, 28ª edição, pág. 428, nota 6 ao art. 535). Essa lição vem sendo sufragada pela jurisprudência, tanto que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que: “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (RJTJESP 115/207). O que a embargante pretende é a reforma do julgado que não é mais possível nesta sede em face do caráter infringente dos embargos. Para fins de prequestionamento, a turma julgadora declara que não houve vulneração dos dispositivos legais invocados pela embargante.

2) Rejeitaram os embargos”.

Em acréscimo e relativamente as questões suscitadas nos r. embargos, quanto à tutela recursal, consta dos termos do r. acórdão embargado: “Como o Juízo da causa não apreciou o mérito, esta instância superior não pode fazê-lo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. Todavia, diante da anulação da r. sentença, e das circunstâncias do caso, inclusive do iminente perecimento da carga que jaz no Porto de Santos (produto químico sujeito à deterioração), defere-se a tutela antecipada requerida

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na inicial, para determinar à requerida que providencie a imediata emissão de um segundo jogo de documentos iguais aos que foram roubados, no prazo de 15 dias, sob pena de incidir na multa pecuniária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Afastada a ilegitimidade passiva da ré, prosseguirá a ação, na origem, como de direito, proferindo-se decisão de mérito, oportunamente.”

Isso significa que, atento aos fatos da causa e sempre que se entenda presentes seus requisitos legais cabe ao Tribunal o deferimento da tutela jurisdicional em caráter de urgência, observada a regra do artigo , inciso XXXV, da CF, bem como a lição de Teori Albino Zavascki “a solução que o novo sistema oferece é o pedido de antecipação, que será dirigido ao tribunal e será apreciado pelo órgão competente para o julgamento do recurso, ou pelo relator, conforme dispuser o regimento interno”. (in “Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, Liminares (obra coletiva)”, São Paulo, Ed. RT, 1995, pág. 93), inexistindo duvida quanto à possibilidade da edição da medida pelo Tribunal anotada para tanto a lição de Clito Fornaciari Júnior que afirma poder a tutela antecipada também “ser pleiteada no tribunal, sendo competente para conhecer do pedido o relator do recurso” (in “A reforma processual civil (artigo por artigo” São Paulo, Saraiva, 1996, pág. 38), de modo que não se entende ocorrida violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, até porque, na hipótese presentes os requisitos para concessão da tutela antecipada a que refere o artigo 273 do CPC/73, atual artigo 300 do CPC, pois concedida em sede de cognição sumária, não esgotando a matéria, tampouco sendo julgamento antecipado do mérito, acrescido a isso a peculiaridade do caso na época o iminente perecimento da carga no Porto de Santos, por se tratar de carga de produto químico sujeito à deterioração - configurada portanto a situação de urgência preconizando a prestação jurisdicional a fim de evitar que o direito material pleiteado perecesse como resultado da demora natural do processo.

Nesse sentido confira-se o procedente: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA SEGURADA PARA CONCEDER A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PRESENTES. RECURSO PROVIDO PARA SUPRIR A OMISSÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO."[...] não há óbice à concessão de tutela antecipada na segunda instância. Na mesma senda, inexiste óbice à concessão contra a Fazenda Pública, em ações de natureza previdenciária."(TJSC, Apelação Cível n. 2008.068485-5, de Campos Novos, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 23.11.2010) (TJSC, Embargos de Declaração n. 0314094-85.2015.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 30-04-2019).

Já no que pertine à legitimação reconhecida, se tem que o v. acórdão embargado para tanto afirma que, '...Pese, embora, o entendimento do eminente magistrado, que fica preservado, este relator, diante das peculiaridades do caso, caminha para solução diversa, ou seja, entender que a ré é subsidiária do poderoso grupo CMACGM (fls. 200-A/205), aplicando-se na espécie a teoria da aparência. Isto porque, se a ré não tem legitimidade para responder os termos da presente ação, ninguém mais terá. Ora, está visto que até possui escritório no mesmo endereço da CMA CGM Societé Anonyme,

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na França (4, Quai d^Arenc 13.002, Marselle, FRA), como consta de fl. 144, o que não foi contrariado pela requerida. O Grupo CMA-CGM, segundo consta de seu sítio na Internet | (fl. 143), abriu escritório próprio em Rio Grande (RS), o quê permitirá emissão de manifestos e conhecimentos marítimos com impressoras ligadas diretamente a central da CMA-CGM na França". Como se não bastasse, a requerida, que se diz parte ilegítima para responder a presente ação, para emitir uma simples segunda via de conhecimento de transporte (Bill of Lading), não age da mesma forma, quando emite fatura (original invoice) para a cobrança de "demurrage", a chamada sobre estadia pela falta de devolução de containeres no prazo convencionado (fl. 219). Demais de tudo isso, mesmo na qualidade de agente marítimo, a requerida, pertencendo ao Grupo CMA-CGM, tinha pelo menos a obrigação de tudo fazer perante sua matriz francesa, no sentido de obter a 2a via dos documentos, ou a autorização para emiti-los, já que para a cobrança daquela demurrage, emitiu a fatura sem qualquer dificuldade.

E quanto a isso, observados os fatos da causa e peculiaridade inerente referida, adequado o decidido quanto a aplicação da teoria da aparência, com o objetivo de proteger a boa-fé nas relações contratuais, como forma de se prestigiar a moral e a honestidade dos negócios jurídicos, observado que a teoria da aparência tem como característica precípua a proteção da aparência de direito, pois como refere a doutrina, muitas vezes a exteriorização material não corresponde entre a atividade do indivíduo e a realidade dos atos que o mesmo pratica, de modo que os terceiros de boa-fé só vislumbram a exteriorização, ignorando a realidade oculta.

Segundo Vicente Ráo, a aparência de direito produz os efeitos atribuídos pela lei apenas quando realiza determinados requisitos objetivos e subjetivos, “são seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse. São seus requisitos subjetivos essenciais: a) a incidência em erro de quem, de boa fé, a mencionada situação de fato como situação de direito considera; b) escusabilidade desse erro apreciada segundo a situação pessoal de quem nele incorreu. Como se vê, não é apenas a boa fé que caracteriza a proteção dispensada à aparência de direito. Não é, tampouco, o erro escusável, tão somente. São esses dois requisitos subjetivos inseparavelmente conjugados com os objetivos acima, - requisitos sem os quais ou sem algum dos quais a aparência não produz os efeitos que pelo ordenamento lhes são atribuídos. ”

Assim a necessidade de dar segurança às relações judiciais e o princípio da proteção a terceiros de boa-fé justificam a aplicação da teoria da aparência, pois como leciona Orlando Gomes três razões se destacam como fundamento: 1) para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; 2) para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que evidencia a aparência; 3) para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica. A boa-fé nos contratos, a lealdade nas relações sociais, à confiança que devem inspirar as declarações de vontade e os comportamentos exigem a proteção dos interesses jurisformizados em razão da crença em uma situação aparente, que tomam todos como verdadeira (in “Transformações Gerais do Direito das Obrigações”, Ver. Dos Tribs. São Paulo, 1967, p.96)

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Aliás, de se observar, ademais, o v. acórdão embargado cita o fato de que a embargante emitiu a fatura de cobrança da demurrage contra a embargada,

Dessa forma, não se afigura desarrazoada a legitimidade passiva da embargante, até porque e como referiu a apelante ora embargada (vide fls. 217), também é de se notar que a embargante (apelada) em sua defesa, mesmo alegando ilegitimidade passiva para ser demandada, pretende, no entanto, cobrar USD 6.460,00, tendo por fundamento estar o container estar parado no Porto (vide fls. 218/219), entendimento esse que não discrepa da jurisprudência deste Tribunal, confira-se:

“COBRANÇA Transporte marítimo Contêineres Taxa de sobre-estadia (demurrage) - Ilegitimidade ativa Inocorrência Legitimidade do agente marítimo, na qualidade de representante do armador estrangeiro, para defender os interesses do agenciado, inclusive no que concerne à propositura de medidas judiciais, como preceitua o inc. VIII do art. 12 do CPC Prescrição Inocorrência

Inaplicabilidade do prazo previsto no art. 22 da Lei 9611/98 Incidência do prazo de 05 (cinco) anos estabelecido no art. 206, § 5º, I, do Código Civil Ré apelante que assumiu expressamente a responsabilidade pelo atraso na devolução dos contêineres, devendo pagar o valor pretendido na inicial Retenção da carga pela autoridade alfandegária que não pode ser imputada à autora e, ademais, não afasta a responsabilidade da requerida pelo pagamento da demurrage correspondente Sentença de procedência mantida

Recurso não provido”. (TJSP; Apelação Cível 1025547-95.2017.8.26.0562; Relator (a): Paulo Pastore Filho; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/05/2012; Data de Registro: 15/07/2019)

De outra parte, o v. acórdão embargado indica a responsabilidade da embargante também da aplicação da Lei nº 9.611/98, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas, em decorrência da previsão no contrato social da embargante, na cláusula terceira, como objeto social “a operação de transporte multimodal de cargas”, sem prejuízo de que, mesmo que assim não fosse, adotando-se a premissa de cuidar-se de transporte unimodal, conforme o art. 750 do Código Civil a responsabilidade do transportador - limitada ao valor constante do conhecimento - inicia-se quando do recebimento da coisa, findando quando tal coisa é entregue ao destinatário ou, se não encontrado, depositada em juízo, e em razão disso, há obrigações legais para o transportador, em especial as estipuladas no art. 754 do Código Civil.

Quanto à questão relativa papéis/documentos juntados a destempo pela embargada (fls. 200-A/203), por primeiro de se ver que consta da r. petição de juntada, que se cuidam de papéis/documentos novos, obtidos após o recurso, tendo justificado a embargada a apresentação tardia (fls. 195) e, mesmo que assim não fosse, nada impede seu conhecimento pelo Juízo ou por este Tribunal e mesmo que juntados de forma extemporânea - seja em razão da relativização do efeito da preclusão em observância ao formalismo moderado e à busca da verdade real, como pela ausência de prejuízo à parte contrária, tanto que nada nesse sentido argumentou a embargante, com o acréscimo da relevância da matéria objeto da lide a permitir a observância de tudo quanto necessário à prova dos fatos da causa.

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E, acerca da imprestabilidade desses papéis/documentos não traduzidos que de fato se referem àqueles papéis que acompanham a petição de fls. 195/200 feita juntar pela embargada e que dizem respeito à informes acerca da prestação de serviço feita pela embargante (panfletos/revista) - bem se sabe que o idioma estrangeiro

para o caso dos autos - não é de ser considerado empecilho à compreensão e à valoração desses r. documentos juntados, de modo que aliado ao fato de que não possuem esses papéis natureza de documentos indispensáveis e imprescindíveis - não há que se falar em necessidade ou mesmo obrigatoriedade de tradução, ainda mais quando, como no caso, a veracidade do que consta desses papéis referidos como documentos pela embargante -não é por ela (embargante) contestada, com o acréscimo que a prova não advém do que consta desses papéis/documentos, circunstâncias essas que ademais não geraram nenhum prejuízo à embargante, tanto que também quanto a isso nada nesse sentido alega.

Anote-se quanto a isso e como referência, a orientação da jurisprudência:

“AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE DE COISAS. CONTÊINER. COBRANÇA DE DEMURRAGE. COMÉRCIO MARÍTIMO INTERNACIONAL. DESNECESSIDADE DE TRADUÇÃO DE TODOS OS DOCUMENTOS DOS AUTOS. PARTES LEGÍTIMAS. SOBRE-ESTADIA CONFIGURADA. VALORES DEVIDOS. 1. Não seria razoável e proporcional inadmitir, em ações de cobrança afetas ao transporte internacional marítimo, que alguns documentos informativos e operacionais estejam em língua diversa do vernáculo oficial. Exige-se que o termo de compromisso e os demais elementos dos autos permitam a verificação da certeza e exigibilidade da cobrança. 2. O atraso decorrente da burocracia no desembaraço aduaneiro ou demora na fiscalização dos produtos não podem ser considerados, no caso emt ela, excludentes de responsabilidade. A sobrestadia (demurrage) de contêiner tem natureza jurídica de indenização pré-fixada pela não devolução do equipamento no prazo estabelecido, independentemente de culpa.” RECURSO NÃO PROVIDO (TJSP; Apelação Cível 4009725-54.2013.8.26.0562; Relator (a): Alberto Gosson; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/05/2015; Data de Registro: 29/05/2015)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DO ART. 557, PARÁGRAFO 1º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOCUMENTAÇÃO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. DESNECESSIDADE DE TRADUÇÃO JURAMENTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À INSTRUÇÃO DO FEITO. DOMICÍLIO DUPLO NO BRASIL E NO PARAGUAI COMPROVADO. PENA DE PERDIMENTO AFASTADA. I. A teor do artigo 557, caput, do CPC, o relator, procedendo ao cotejo da decisão recorrida com Súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal respectivo ou de Tribunal Superior, negará seguimento ao recurso manifestamente improcedente, inadmissível ou prejudicado. II. Desnecessidade de tradução juramentada de documentos em língua estrangeira, nos casos em que o teor da documentação for compreensível, bem como não se configurar prejuízo para as partes. Precedentes do C. STJ. III. Comprovado o domicílio duplo da impetrante, in casu, com deslocamento entre o Brasil e o Paraguai, não é hipótese de aplicação de pena de perdimento prevista no 1.455/76, por não restar caracterizado o dano ao erário. IV. Agravo desprovido.” (TRF 3ª Região, Quarta turma, Apelação Cível nº 0002582-53.2001.4.03.6002)

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“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRANSPORTE MARÍTIMO EM CONTÊINERES. COBRANÇA DE SOBRESTADIA (DEMURRAGE). CABIMENTO. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE TRADUÇÃO JURAMENTADA DO BILL OF LADING (BL OU CONHECIMENTO DE EMBARQUE) QUANDO DA CONTRATAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL DE 0,5% A.M. NA VIGÊNCIA DO CC/1916 E DE 1% A.M. A PARTIR DA VIGÊNCIA DO CC/2002. APELO DA AUTORA DESPROVIDO. APELO DA REQUERIDA PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFOMADA. 1. Autos instruídos com documentação traduzida e registrada em Cartório, apta a demonstrar a responsabilidade assumida pela autora em arcar com o pagamento decorrente do atraso na restituição dos contêineres à armadora. 2. Sobrestadia (Demurrage): cláusula de cunho indenizatório. Havendo devolução dos contêineres com atraso, configurar-se-á o inadimplemento contratual, o que, independentemente de discussão a respeito de culpa da parte, é suficiente à configuração do dever de indenizar, conforme contratado. 3. A obrigação exposta na causa de pedir não advém do Bill of Lading (BL ou Conhecimento de Embarque), mas do termo de compromisso de devolução dos contêineres. Destarte, não se mostra necessária a exigência de tradução dos documentos como determinado pela decisão vergastada. 4. Em consonância com precedentes do colendo STJ, quando não expressamente pactuados, os juros de mora são devidos à taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do CC/1916) no período anterior à vigência do Código Civil 2002, passando a ser fixado de acordo com o art. 406 do CC/2002, após 10.1.2003, observado o limite de 1% imposto pela Súmula n.º 379 da referida corte superior, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. 5. Apelos conhecidos, com provimento apenas para o recurso da requerida. Sentença reformada, em parte. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade da Turma, em conhecer da Apelação Cível n.º 0554591-10.2000.8.06.0001 para negar provimento ao recurso da autora e prover a apelação da demandada, nos termos do voto desta Relatoria. Fortaleza/CE, 13 de setembro de 2017. Marlúcia de Araújo Bezerra Juíza Convocada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará Relatora Portaria n.º 1.713/2016” (Relator (a): Marlucia de Araújo Bezerra - PORT 1.713/2016; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 18ª Vara Cível; Data do julgamento: 13/09/2017; Data de registro: 14/09/2017)

Ademais, em relação à ausência de tradução dos papéis/documentos juntados pela embargada que como referido de fato se tratam de material de propaganda dos serviços prestados observado o exercício do contraditório e da ampla defesa pela embargante que não alegou prejuízo ou vicio de conteúdo, não se justifica a adoção da providência pela embargante reclamada, observado para tanto também a orientação da jurisprudência, veja-se:

“Em se tratando de documento redigido em língua estrangeira, cuja validade não se contesta e cuja tradução não é indispensável para a sua compreensão, não é razoável negar-lhe eficácia de prova. O art. 157 do CPC, como toda regra instrumental deve ser interpretado sistematicamente, levando em consideração, inclusive, os princípios que regem as nulidades, nomeadamente o de que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa (pas

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de nullité sans grief). Não havendo preju[izo, não se pode dizer que a falta de tradução, no caso, tenha importado violação ao art. 157 do CPC” (STJ-RP 127/222; 1ª T., REsp 616.103). No mesmo sentido: STJ-3ª T., RO 26, Min. Vasco Della Giustina, j. 20.05.10, DJ 7.6.10; JTJ 345/251 (AP 7.100.767-9). (in Theotonio Negrão et al, “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, 43ª edição, São Paulo- Saraiva, pág. 274, nota 2b ao artigo 157)

Portanto, não se sustenta o inconformismo da embargante em relação às previsões contidas nos artigos 157, 224, 283 e 396 do CPC, o que implica, acolhidos em parte os embargos de declaração, superada a omissão, se manter o v. acórdão, observada a limitação da via dos embargos de declaração, não se entendendo possível a rediscussão da matéria já julgada no recurso, até porque a atribuição, em caráter excepcional, de efeitos infringentes aos embargos de declaração, exige necessariamente a ocorrência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73, atual artigo 1022 do Código de Processo Civil, hipótese não configurada nos autos.

Ademais, de se lembrar que mesmo já na vigência do atual CPC, tem-se por não cabíveis embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada, pois que também na redação do art. 1.022 do CPC atual, tem por causa os embargos, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.

Nesse sentido a orientação do STF (EDAg.Reg.no RE rio 156.576-9, RJ, em que foi Relator o Eminente Mínistro Celso de Mello, 1ª Turma, DJU 6/9/95, p.27.397) pois que aí se decidiu que são incabíveis os Embargos Declaratórios, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de admissibilidade, venha esse recurso, com desvio de sua função jurídico-processual, a ser utilizado com a indevida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia juridica já apreciada pelo Tribunal; E, da mesma forma também entende o Superior Tribunal de Justiça (AI 169.073-SP, AgRg, la Turma, em que foi Relator o Eminente Ministro José Delgado, v.u., DJU 17/8/98, p.44) que: “...o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio".

Embargos acolhidos em parte e sem efeitos infringentes.

Des Henrique Rodriguero Clavisio

Relator