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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 30025488320198260000 SP 3002548-83.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_30025488320198260000_6fc93.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000719439

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3002548-83.2019.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada VALTUIR RODRIGUES DE SOUZA (JUSTIÇA

GRATUITA).

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA

RODRIGUES.

São Paulo, 26 de agosto de 2019.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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4ª CÂMARA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3002548-83.2019.8.26.0000

AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (ré)

AGRAVADO: VALTUIR RODRIGUES DE SOUZA (autor)

ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ VOTO Nº 17.252

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS BASE DE CÁLCULO TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - Pretensão inicial do autorcontribuinte voltada à declaração de inexigibilidade do ICMS exigido pelo Fisco Estadual sobre as chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), cumulada com pedido de repetição do indébito tributário não atingido pela prescrição quinquenal admissibilidade evidenciação dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência, segundo os requisitos estabelecidos no art. 300, do CPC/2015 risco de ineficácia da medida (periculum in mora), associado à relevância dos fundamentos de direito deduzidos na inicial (fumus boni iuris) - a hipótese de incidência do ICMS, no que diz respeito à circulação de energia elétrica, apenas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica da mercadoria (art. 155, II, da CF/88 cc. art. 12, I, da LC nº 87/96), não abrangendo as operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo, ainda que indissociáveis entre si. Recurso da FESP desprovido.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento

interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

tirado contra a r. decisão interlocutória proferida pelo

Juízo “a quo” (e-fls. 24/35 dos autos principais) que,

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nos autos da “ação declaratória de inexigibilidade de tributos cc. repetição de indébito” promovida pelo agravado, VALTUIR RODRIGUES DE SOUZA , deferiu a medida de urgência pleiteada, no sentido de que fosse determinada a suspensão das cobranças efetivadas pela autoridade tributária, diretamente na conta de energia elétrica do contribuinte, a título de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, uma vez comprovados os requisitos exigidos pela legislação adjetiva (art. 300, do CPC/2015).

Em sua minuta (e-fls. 01/18), a agravante defendeu que, dentre as hipóteses de incidência previstas em lei como fatos geradores do ICMS, estariam incluídas as operações de transmissão e distribuição da energia elétrica, enquanto fases indissociáveis do procedimento de consumo. Colacionou, nesta linha, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte Estadual no sentido da legitimidade da cobrança, pugnando, ao fim, pelo provimento do recurso, revogando-se a tutela de evidência deferida pela origem.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal (art. 1.015, inciso I cc. arts. 1.016 e 1.017, do CPC/2015), sem que haja necessidade de requisição de informações ao Juízo singular, o agravo comporta julgamento direto (art. , parágrafo único, inciso II, do CPC/2015).

Anote-se, por oportuno, que a admissão do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 pela Turma Especial da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça

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(decisão publicada aos 15.08.2017 ), cujo tema remonta a mesma matéria aqui controvertida, com determinação de “(...) suspensão dos processos, individuais ou coletivos, que tramitam em todo o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 982, I, do Código de Processo Civil”, não prejudica a análise dos pedidos de tutela de urgência, seguindo inteligência do quanto disposto no § 2º, do art. 982, do CPC/2015.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurge a agravante contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” que deferiu a medida de urgência pleiteada pelo agravante, no sentido de que fosse determinada a suspensão das cobranças efetivadas pela autoridade tributária, diretamente na conta de energia elétrica do contribuinte, a título de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição, uma vez comprovados os requisitos exigidos pela legislação adjetiva (art. 300, do CPC/2015).

Porém, pelo que se colhe dos autos, em um juízo de cognição sumária da causa, o recurso não comporta acolhimento.

É importante registrar que o instrumento de antecipação dos efeitos da tutela, enquanto espécie das chamadas tutelas de urgência , prestigia a eficiência

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da prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88 e

art. 4º, do CPC/2015) e deve se dar em um juízo de

cognição sumária, superficial, da matéria posta sub

judice, como forma de conferir à parte litigante um

meio, ainda que provisório, de satisfação do seu

interesse, evitando o verdadeiro esvaziamento da

eficácia de eventual tutela definitiva em razão do

decurso do tempo.

Para tanto, o art. 300, do CPC/2015,

predispõe a observância de certos requisitos, sem os

quais não se faz possível a antecipação dos efeitos da

tutela jurisdicional, em caráter antecedente ou

incidente, a saber:

Art. 300 . A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo .

§ 1 Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Exige, assim, a lei processual, daquele

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que pretende ser beneficiado com a tutela de urgência, (i) a demonstração de elementos de informação que conduzam à probabilidade do direito alegado (fumus boni iuris); (ii) o risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora) e, por fim, (iii) a reversibilidade dos efeitos antecipados.

Não se quer com isto afirmar ser necessária prova capaz de formar juízo de absoluta certeza. Basta que o interessado junte aos autos elementos de informação consistentes, robustos, aptos a proporcionar ao julgador o quanto necessário à formação de um juízo de real probabilidade (e não possibilidade) a respeito do direito alegado.

In casu, ambos os requisitos legais restaram evidenciados, conforme se passa a expor .

Narra a inicial que o agravado, enquanto consumidor de energia elétrica , figura como contribuinte de fato em relação ao ICMS incidente sobre a operação de circulação jurídica da energia elétrica, nos termos em que dispõe o art. 155, inciso II cc. § 3º, da CF/88 , e art. , inciso I, da LC nº 87/96 .

CF/88

Art. 155 . Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

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§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica , serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Lei Kandir

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Ocorre que, segundo afirma, no

procedimento de cálculo do referido imposto, o Fisco

Estadual tem integrado à sua base de cálculo

determinados valores, cujas operações de origem não se

encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do

ICMS (circulação de mercadoria), a saber: (i) o custo

pela transmissão da energia elétrica pelo Poder

Concedente até as concessionárias - Tarifa de Uso do

Sistema de Transmissão (TUST) ; e (ii) o custo de

distribuição desta mesma energia em favor dos

consumidores finais Tarifa de Uso do Sistema de

Distribuição (TUSD) .

Nesta linha, diferentemente do quanto

adotado como correto pela autoridade tributária, entende

o contribuinte que, nestas duas situações (transmissão e

distribuição), inexistiria fato gerador legítimo do

ICMS. Isso porque, o consumidor não estaria pagando pela

circulação da mercadoria em si (energia elétrica

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efetivamente consumida), mas, tão-somente, remunerando os prestadores de serviço pelo uso dos sistemas de captação e divulgação de energia.

Em consequência, por considerar que os valores exigidos pelo Estado de São Paulo a título de incidência da alíquota do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) não encontrariam respaldo legal, ingressou o autor em Juízo, pugnando pela declaração da inexistência de relação jurídico-tributária no que diz respeito à exigência do ICMS sobre as mencionadas tarifas, além da condenação da Administração Pública à repetição dos valores despendidos a este título nos últimos cinco anos.

Pois bem.

Ab initio, cumpre refutar a tese de ilegitimidade ativa do autor para pleitear a repetição do suposto indébito tributário, já que, segundo entende a FESP, não figuraria aquele como contribuinte [de direito] do ICMS-energia elétrica.

Sobre o tema, importa destacar que a configuração jurídica dos tributos considerados indiretos , como é o caso do ICMS, permite que a autoridade tributária transfira o encargo econômicofinanceiro para uma pessoa diferente daquela prevista em lei como sujeito passivo.

Nesta hipótese, em que pese a lei erigir determinadas pessoas, físicas ou jurídicas, como

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contribuintes [de direito] do tributo, a forma de cobrança diferida a que está sujeito acaba por permitir (informalmente) a transferência do encargo econômico (embutido no valor da mercadoria) ao sujeito que se encontra na parte final da cadeia de consumo, chamado, por isso, contribuinte de fato .

Por óbvio, não se mostra lógico-razoável que a pretensão de repetição de eventual indébito que exsurja destas relações compita ao contribuinte de direito, que, ao fim, não assumiu o ônus financeiro do tributo no plano dos fatos. Antes, uma vez que o valor pago indevidamente o foi à custa do terceirocontribuinte de fato, somente a este cabe a legitimidade para perquirir o direito de repetição.

É esta, aliás, a inteligência extraída do art. 166, do CTN:

Art. 166 . A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Na mesma linha, consolidou-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se colha de precedente análogo:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO

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CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estadoconcedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp nº 1.299.303/SC, 1ª Seção, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, j. 08.08.2012) .

Assim, o demandante é parte legítima para

pleitear a repetição do suposto indébito na hipótese sub

examine, já que, embora não figure como contribuinte de

direito, foi quem suportou, ao fim, o encargo econômicofinanceiro do ICMS-energia elétrica.

Passa-se, pois, ao exame da questão e

fundo, a saber: qual o alcance da hipótese de incidência

prevista em lei para os casos de exação do ICMS em

operação de circulação jurídica de energia elétrica .

Apenas a título de esclarecimento,

destaque-se que a energia elétrica , dotada de valor

econômico, foi tratada como uma mercadoria pela

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Constituição Federal (art. 155, § 3º, em interpretação contrario sensu) e definida como bem móvel suscetível de apropriação pela legislação civil ( art. 83, inciso I, do CC/2002 ), de modo que é decorrência lógica do sistema normativo a sua tributação quando posta em circulação.

Seguindo inteligência da Lei Magna, o ICMS-energia elétrica tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo da aludida mercadoria, ressalva a imunidade conferida às operações de destinação de energia elétrica entre os Estados da Federação ( art. 155, § 2º, inciso X, alínea 'b', da CF/88 ).

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre tributarista ROQUE ANTONIO CARRAZZA, leciona que:

“Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir , por força de um negócio jurídico, energia elét rica.” 1 .

Como cediço, o sistema de “consumo” de energia elétrica passa por diversas fases, abrangendo desde sua geração pelo Estado ou seus autorizados/permissionários/concessionários (art. 20, inciso VIII cc. art. 21, XII, alínea 'b', da CF/88), passando pela transmissão de energia e, finalmente, sua

1 CARRAZZA, Roque Antonio, ICMS, 16ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 311.

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distribuição aos agentes que comercializam a energia no

mercado consumidor.

Novamente, valendo-se dos excertos de

ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformála em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por 'ficção' é que se pode entrever, na 'circulação' de energia elétrica, duas operações distintas: uma da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas

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uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final . O ele existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, justo a este, de um único ICMS. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é -e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (...)

Observamos, ademais, que, embora não seja usual, nada impediria que o complexo 'geração/distribuição' de energia elétrica se concentrasse numa só pessoa, E, nesse caso, ninguém sustentaria, por absurda, a tese da duplicidade da incidência do ICMS. 2 ”.

2 Ob. Cit. pp. 312-314.

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De tudo, extrai-se que a operação juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS corresponde à saída da energia do estabelecimento produtor e sua correspondente entrega ao consumidor final ( atividade-fim ).

Sendo assim, as outras situações que, conquanto atreladas à cadeia de consumo ( atividademeio ), não constituam efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica , não podem servir de fato imponível do ICMS. Noutras palavras, o ICMS-Energia elétrica não pode incidir sobre as etapas que, embora necessárias a tal fornecimento, com ele não se confundem e, pelo mesmo motivo, não pode integrar em sua base de cálculo o custo envolvido no desenvolvimento das atividades-meio .

Tal diferenciação foi fundamental para a edição de dois enunciados da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: (i) ; Enunciado nº 166 Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte [deslocamento entre geradora e distribuidora]; (ii) Enunciado nº3911

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada [e não à reserva contratada].

O mesmo se diga em relação à exigência do ICMS sobre os encargos de transmissão/distribuição que são repassados pelos agentes de comercialização aos consumidores finais.

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É exatamente esta a situação narrada nos autos, em que os agentes de comercialização repassam aos consumidores finais o valor das chamadas tarifas de fio , dentre as quais se enquadram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), cobradas pelas distribuidoras em razão da disponibilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição de energia, com vias a permitir a ligação dos primeiros com o consumidor final.

Note-se que as mencionadas tarifas não integram a atividade-fim, isto é, o processo direto de fornecimento de energia elétrica (ainda que dele sejam partes indispensáveis, compondo o que a autoridade tributária chama de “preço global”). Correspondem, ao revés, a custos inerentes às atividades-meio que, conforme minuciosamente exposto, não se apresentam como fatos imponíveis do ICMS-Energia Elétrica e nem podem compor o “preço total” da mercadoria para fins de determinação da base de cálculo.

Assim, no caso presente, “não há incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, uma vez que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, o momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia, e não na distribuição e transmissão, sendo aplicável à espécie a Súmula 166 do STJ , in verbis: 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'”. (AgRg no REsp nº 1.075.223/MG, 2ª Turma, Relª. Minª. ELIANA

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CALMON, j. 04.06.2013) .

Por didáticas, transcrevem-se as sempre

benvindas lições de ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“(...) Não é possível considerar base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, valores que decorrem de relação jurídica diversa, como, por exemplo, a que envolve a concessionária e a empresa geradora de energia elétrica. Isto ensejaria a cobrança de uma exação adicional, que refugiria à competência tributária da Unidade Federada. Neste caso, dada a conexão existente entre a base de cálculo do tributo e sua hipótese de incidência, estar-se-ia diante de uma figura exacional teratológica, porquanto nasceria não de um negócio jurídico regular de fornecimento de energia elétrica, mas, da mera prática de ato a ele preparatório. (...) Evidentemente, o valor da operação de fornecimento de energia elétrica é o realmente praticado entre o fornecedor e o consumidor. De fato, na base de cálculo do tributo não devem ser inseridos elementos estranhos (v.g., 'tarifas de fio') à relação jurídica entre o concessionário e o consumidor desta mercadoria. ” 3 .

Acerca do tema sub judice, confira-se o

entendimento consolidado das duas Turmas integrantes da

1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de 3 Op. Cit. p. 322.

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Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 12.05.2015) .

Na mesma linha, colhem-se os seguintes

precedentes desta Seção de Direito Público do Tribunal

de Justiça de São Paulo:

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“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ICMS ENERGIA ELÉTRICA TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) BASE DE CÁLCULO INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.” (Apelação Cível nº 1013007-47.2014.8.26.0068, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI, j. 02.09.2015) .

“RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ICMS -Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade

Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Restituição dos valores devida

Verba honorária mantida Ação procedente

Sentença mantida - Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1020583-88.2014.8.26.0554, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, j. 04.08.2015) .

“ICMS. Energia elétrica. Reserva de demanda. Tarifas e encargos. Hipótese de incidência. Repetição de indébito. Juros. 1. Legitimidade ativa. O ICMS vem destacado na conta do impetrante e contra essa cobrança se insurge a parte. O impetrante arca com o custo financeiro do tributo, tendo legítimo

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interesse na tutela pretendida. Afasto a preliminar. 2. ICMS. Hipótese de incidência. Não incide o ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda, energia não entregue, mas apenas sobre a energia efetivamente fornecida ao consumidor. 3. ICMS. Encargos e tarifas. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ. 4. ICMS. Encargo de capacidade emergencial. A cobrança do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público) tem como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. Desse modo, não se tratando de cobrança decorrente do consumo de energia elétrica propriamente dito nem da demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, a tarifa correspondente não sofre a incidência do ICMS. Precedente do STJ. 5. Repetição de indébito. Juros. A LF nº 11.960/09 não se aplica à restituição de natureza tributária, pois cede ao disposto no Código Tributário Nacional, de maior hierarquia. Jurisprudência assente no STJ, que estabeleceu a taxa SELIC como forma de atualização monetária e de juros de mora, sem outro acréscimo. Procedência. Recurso oficial e da Fazenda desprovido, com observação.” (Apelação Cível nº 1031428-33.2014.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j. 15.06.2015) .

Importante ressalvar que não se

desconhece o precedente oriundo da 1ª Turma do C.

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Superior Tribunal de Justiça ( REsp nº 1.163.020/RS , julgado em 21.03.2017 , sob a relatoria do eminente Ministro GURGEL DE FARIA), em que, por maioria de votos (3x2), decidiu-se pela legitimidade da cobrança do ICMS incidente exclusivamente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Ainda assim, em prestígio ao disposto no art. 489, § 1º, inciso VI, do CPC/2015 ( distinguishing ), tem-se que: (i) o caso analisado versava sobre a exigibilidade do ICMS incidente sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição em relação aos chamados “consumidores livres” e não aos “cativos”, como na hipótese em testilha; (ii) a decisão não foi proferida em recurso afetado ao rito dos recursos repetitivos; (iii) houve manifestação de apenas uma das turmas da Seção de Direito Público e por apertada maioria de votos; (iv) a própria 2ª Turma, integrante da 1ª Seção da Corte, já se pronunciou, posteriormente, pela ilegalidade da integração da base de cálculo do ICMS pelas tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (vide AgInt no REsp nº 1.687.596/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, j. 16.11.2017 ).

Vale destacar do corpo do voto vencido na oportunidade do julgamento do REsp nº 1.163.020/RS, de lavra da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA: “(...) Nada dispõe a lei, dessarte, sobre encargos tarifários como integrantes de base de cálculo do ICMS. Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impende registrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMS na

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transmissão e distribuição da energia elétrica, mas foi

declarada prejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07

na EC n. 55/07, que aumentou a entrega de recursos pela União

ao Fundo de Participação dos Municípios. Da mesma forma ,

rejeitou-se pretensão semelhante contida no texto do Projeto

de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à Lei

Complementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei

Complementar n. 87/96 sem instituir a previsão de incidência

do ICMS nos estágios intermediários. 4 Ressalta-se, ainda, que

a previsão do art. 34, § 9º, do ADCT, segundo a qual o

imposto será calculado pelo preço praticado na operação

final, não atribui às distribuidoras a sujeição passiva

salvo se elas próprias forem as consumidoras da energia

disponibilizada , de maneira que o custo apurado na cadeia

continuará sendo suportado pelo verdadeiro sujeito passivo,

qual seja, o consumidor final (...). Por fim, penso que a

justiça fiscal não será concretizada com a adoção de exegese

conducente à inclusão de encargos tarifários não autorizados

em lei na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica,

majorando seu custo para os consumidores livres, sob o

fundamento de que os consumidores cativos já são onerados com

a inclusão desses encargos.“.

Portanto, ao menos de acordo com as

circunstâncias vigentes, assiste razão ao agravado

4 Com efeito, dispunham os textos não aprovados da PEC n. 285/04 e do PLC n. 385/02, respectivamente:

[...] § 7º. Ressalvado o disposto no § 2º, X, b, a incidência do imposto de que trata o inciso II do caput, sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados:

I ocorre em todas as etapas da circulação, desde a saída do estabelecimento produtor ou a importação até a sua destinação final;

II em relação à energia elétrica, ocorre também nas etapas de produção, de transmissão, de distribuição, de conexão e de conversão, até a sua destinação final.

Art. 13. [...] VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor: a) da operação de que decorrer a entrada de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo; b) total cobrado do adquirente, nele computados todos os encargos, tais como os de geração, importação, conexão, conversão, transmissão e distribuição, em relação à entrada de energia elétrica;

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quando pretende ver afastada a exigência do ICMS sobre operações econômicas alheias ao legítimo fato gerador do tributo, isto é, o efetivo consumo da energia elétrica (circulação jurídica da mercadoria).

Em suma, observados os elementos fáticosprobatórios até então coligidos, de rigor o deferimento da medida de urgência, no sentido de determinar à agravante-ré, que se abstenha de integrar na base de cálculo do ICMS os valores que não digam respeito ao custo da energia elétrica efetivamente consumida pela contribuinte , mais especificamente, as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e de Transmissão.

Ressalve-se, no entanto, que por ter caráter provisório, a tutela de urgência antecipada pode ser revogada a qualquer momento, desde que não mais presentes os requisitos já alinhavados.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pela FESP, de modo a manter a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo a quo, tal como lançada.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR