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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00047544020118260150 SP 0004754-40.2011.8.26.0150 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000727180

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0004754-40.2011.8.26.0150, da Comarca de Cosmópolis, em que é apelante JOSE PIVATTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Claudio Roberto Nava e fez uso da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 4 de setembro de 2019

ISABEL COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO nº 16285 (12ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO Nº 0004754-40.2011.8.26.0150

COMARCA: COSMÓPOLIS

APELANTE: JOSÉ PIVATTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

JUIZ: Maria Thereza Nogueira Pinto

AC

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. Município de Cosmópolis. Ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Rejeição de contas (exercício de 2007) pelo Tribunal de Contas do Estado. Imputação ao exprefeito de atos de ineficiência e ilegalidade na gestão, quanto à cobrança ineficaz da dívida ativa; falta de demonstrativo consolidado de recolhimento de multas de trânsito para verificarse a verba devida ao FUNSET; não aplicação de recursos da CIDE; não pagamento de saldo da saúde; descumprimento da sistemática de pagamento de precatórios; aumento da dívida consolidada; irregularidades em procedimentos licitatórios e pagamento de funções gratificadas em diferentes percentuais para mesma função Ausência de dolo Improbidade não se confunde com mera ilegalidade. Alegações que não revelam prova de dolo, má-fé ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ. Ação julgada procedente, com a condenação do réu na suspensão de direitos políticos por 3 (três) anos. Sentença reformada, para a improcedência da demanda. RECURSO PROVIDO.

Trata-se de apelação em face da r. sentença de fls.

195/200 , com base na qual a MMª. Juíza “a quo” julgou procedente ação civil

pública por atos de improbidade administrativa, para condenar o réu à

suspensão de seus direito políticos pelo prazo de 03 (três) anos, por infração

ao art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92 c.c art. 242 da Constituição Federal e

art. 60 do ADCT.

O réu também foi condenado no pagamento das

custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor

atualizado da causa.

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Apelou requerido, buscando a inversão do julgado. Aduz preliminar de inadequação da via eleita. Sustenta a inexistência de ato de improbidade, sobretudo pela falta de dolo, observando que meras irregularidades ou transgressões disciplinares não são suficientes para a imposição da penalidade. Afirma não ter ocorrido ruína de serviços públicos nem proveito pessoal do agente e que a Lei nº 8.429/92 se destina a punir a corrupção administrativa, que se configura por atos de fraude, favorecimento, desvios, obtenção de vantagem patrimonial e exercício nocivo de função pública, ou seja, atos ilegais perpetrados com má-fé, desonestidade ou imoralidade. Ressalta que a Câmara Municipal aprovou as contas da gestão do réu, como Prefeito de Cosmópolis, no ano de 2007, e que o Tribunal de Contas do Estado é apenas um órgão auxiliar, para a emissão de pareceres. Diz que, no exercício de mandato de Prefeito em 2007, o réu promoveu a cobrança de dívida ativa, de forma amigável e também judicialmente, com o recebimento de parcela da dívida; que o Decreto nº 2.613/98 (que regulamenta o art. 4º da Lei Federal nº 9.602/98) retirou do Município a responsabilidade pelo controle e repasse do FUNSET (Fundo Nacional de Segurança e Educação de Trânsito), cabendo aos bancos centralizadores de receitas esse repasse, no montante de 5% do valor total da arrecadação das multas de trânsito, o que também está previsto na Portaria nº 95 do órgão de trânsito; que os recursos da CIDE ficaram depositados em conta bancária somente até a viabilização dos projetos, tendo sido utilizados e aplicados em infraestrutura de transporte e aos demais fins a que se destina; o saldo de repasses para a saúde foi realizado no exercício posterior (2008); quanto aos precatórios, foram feitos os pagamentos de acordo com as condições do Município e com base na EC 62/09, sendo que, desde o Decreto 4053/10, o Município optou pelo regime especial de pagamento de precatórios,

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efetuando os devidos depósitos; que o aumento da dívida do Município se deu em razão do acréscimo de multas, juros e correção monetária de dívidas anteriores com o INSS e o FGTS; que após auditoria, foi excluída a cobrança de taxa de protocolo nos procedimentos licitatórios; que a aquisição de urgência de “tickets” de refeição ocorreu para atender às necessidades de viagens dos motoristas de ambulância, havendo previsão de correções futuras; que houve a contratação de produtos dos fornecedores “Drogaria Cosmópolis Ltda.” e “Enxuto Supermercados”, mas dentro das exigências da dispensa ou inexigibilidade de licitações; quanto à gratificação de servidores, há deficiência na redação da Lei Municipal 1760/91 sobre o regramento administrativo que deve ser observado. Almeja, portanto, a improcedência da ação ( fls. 207/227 ).

Apelo contrariado (fls. 239/244) .

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 279/285) .

É O RELATÓRIO.

O cerne da lide envolve a configuração de atos de improbidade administrativa, supostamente praticados pelo Prefeito do Município de Cosmópolis/SP, no ano de 2007 (José Pivatto), após a reprovação de contas daquele exercício pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em razão do seguinte: cobrança ineficaz da dívida ativa; falta de demonstrativo consolidado do recolhimento de multas de trânsito para possibilitar a verificação da verba devida ao FUNSET; não aplicação de recursos da CIDE; não pagamento de saldo da saúde; descumprimento da sistemática de pagamento de precatórios; aumento da dívida consolidada;

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irregularidades em procedimentos licitatórios e pagamento de funções gratificadas em diferentes percentuais para mesma função.

Quanto à preliminar aduzida na apelação, não há inadequação da via eleita, pois a ação civil pública é realmente a via adequada para se discutir acerca de danos causados ao patrimônio público, e também sobre lesão a qualquer outro interesse difuso, nos termos do art. 129, inc. III, da Constituição Federal e do art. , inc. IV e VIII, da Lei nº 7.347/85.

A ação civil pública está embasada nas decisões do Tribunal de Contas do Estado, nos autos TC-002054/026/07 e anexos, em que foram desaprovadas as contas do Município de Cosmópolis (exercício 2007), exceto quanto ao investimento em ensino e aplicação de recursos do FUNDEB, considerados regulares, após julgamento de Pedido de Reexame

fls. 08/19 e 124/133 do apenso .

O Tribunal de Contas do Estado, portanto, manteve o parecer de desaprovação das contas do ano de 2007, em razão da inobservância, pelo então Prefeito Municipal, dos comandos normativos e ineficiência da gestão orçamentária quanto ao pagamento de precatórios, além de outras irregularidades.

Por outro lado, não restou configurada a conduta dolosa do agente, observando-se que apenas para o ato de improbidade lesivo ao erário (art. 10 da Lei n.º 8.429/92) está prevista a forma culposa, do que se conclui que nas demais modalidades (art. 9 e 11) há exigência imprescindível do dolo.

Como bem pontuou TEORI ALBINO ZAVASCKI: “o silêncio da lei tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nas modalidades previstas nos tipos previstos nos arts. 9º e 11”

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(Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ªed. São Paulo: RT, 2009. p. 100).

Além disso, em que pese forte indício de ilegalidade quanto a diversos pontos indicados na exordial, tal ocorrência não é suficiente para a configuração das condutas descritas como ímprobas pela Lei 8.492/92.

Nessa linha, extrai-se entendimento do C. STJ:

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador (...). O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade, afastado pelo Tribunal “a quo” na sua fundamentação, por isso que incidiu em “error in judicando” ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo. (...) A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o “status” de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má intenção do administrador. (REsp. nº 861.566/00, da Primeira Turma do STJ, DJU de 23.04.2008);

A confusão conceitual que se estabeleceu entre a

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ilegalidade e a improbidade provém do caput do art. 11 da Lei 8.429/92, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429/92) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à conviçção) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta (STJ. 1ª Turma. REsp 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).

Portanto, conclui-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade, por ser a última uma ilegalidade qualificada, que se amolda aos específicos casos previstos em lei.

O art. 11 da Lei de Improbidade estipula que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o C. Superior Tribunal de Justiça, não é possível fazer a aplicação às cegas do art. 11 da Lei n.º 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que representaria, sem dúvida, um excesso punitivo.

Para a configuração dos atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, a jurisprudência consoante o

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julgado da 1ª Turma do STJ no AgRg no REsp 1306817/AC, relatado pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho em 06/05/2014 exige que a conduta seja praticada por agente público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: I) conduta ilícita; II) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do 11 da LIA; III) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário; IV) ofensa aos princípios da Administração Pública.

Como se vê, o ato ímprobo necessariamente pressupõe um desvio ético, de honestidade na conduta do agente, a transgressão livre e consciente de uma norma de observância obrigatória, situação não comprovada no caso concreto.

De fato, não ficou demonstrado que as verbas foram desviadas para outras atividades, ou que houve lesão ao erário, enriquecimento ilícito do agente ou má destinação dos recursos.

Tampouco se demonstrou a conduta volitiva do réu na redução do pagamento de precatórios, ainda que inobservado o percentual mínimo de pagamentos, dada a situação orçamentária do Município.

Quanto aos procedimentos licitatórios, o “parquet” mencionou genericamente, falta de pesquisa prévia de preços; compras diretas nas empresas “Cocrebon Serviços de Concretagem Ltda.”, “Drogaria Cosmópolis Ltda.”, “Ticket Serviços” e “Enxuto Supermercados”; deficiência na formação de processos; inobservância de prazo em convites; publicações sem transparência; atos sem eficiência e falta de ratificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ( fls. 05 ).

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Contudo, também não apontou dolo, sobretudo pela ausência de prova de vantagem econômica para o Prefeito, que admitiu ter cancelado, após auditoria, a cobrança de taxa de protocolo dos procedimentos licitatórios. Além disso, eventuais aquisições de urgência de “tickets” de refeição, entre outros procedimentos sem licitação podem ter ocorrido dentro das hipóteses de inexigibilidade ou dispensa, ausente demonstração suficiente de ilegalidades, muito menos improbidade.

Da mesma forma, quanto ao pagamento de gratificação de servidores em percentuais distintos, não houve pagamento a servidores, desvio de verba pública, nem proveito econômico do gestor. Portanto, ainda que o regramento local seja deficiente ou não tenha sido estritamente observado, não se configurou o dolo da conduta.

Quanto à dívida ativa, consta ter havido o ajuizamento de quase três mil execuções fiscais, no ano de 2007, não se observando desídia ou intuito protelatório do Prefeito ( fls. 63 ).

Constam, às fls. 65/79 , alguns recolhimentos ao FUNSET (Fundo Nacional de Segurança e Educação de Trânsito) e, ainda que ausente relatório consolidado, também não restou demonstrado nenhum desvio do dinheiro público.

Os recursos da CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico) foram empregados em obras, a partir do ano de 2008, conforme os contratos anexados aos autos, de modo que também não se comprovou desvio de recursos, que ficaram depositados no ano de 2007 até a viabilização dos projetos ( fls. 81/164 ).

Em casos semelhantes, assim já se posicionou esta C. Câmara, inclusive sob minha relatoria:

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APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. Município de Cosmorama. Ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Rejeição de contas pelo Tribunal de Contas do Estado, exercício de 2007. Imputação ao ex-prefeito e ex-vice de que não teriam aplicado o percentual mínimo de 25% no ensino público municipal e por quebra da ordem cronológica de pagamento de precatórios. Ausência de dolo. Ato de improbidade que não se confunde com mera ilegalidade. Questão que não revela prova de dolo, má-fé ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ. Honorários. Redução. Impossibilidade. Causa complexa. Respeito ao trabalho dos patronos dos réus. Valor não excessivo. Impossibilidade de fixação de honorários recursais (art. 85, § 11, NCPC), uma vez que o recurso foi interposto antes da vigência do NCPC. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO (TJSP; Apelação Cível 0001212-69.2014.8.26.0615; Relator: José Luiz Germano; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Tanabi - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 31/08/2016; Data de Registro: 31/08/2016);

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Pindorama. Responsabilização de Prefeita Municipal por aplicação insuficiente de recursos oriundos do FUNDEB nos anos de 2011 e 2012. Comprovação nos autos de que o saldo positivo do FUNDEF não foi aplicado no exercício financeiro em que creditado, em descumprimento ao disposto no artigo 21 da Lei nº 11.494/2007 Ofensa à recomendação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Ilegalidade na gestão orçamentária, não se confunde com configuração de atos de improbidade administrativa. Ausência de prova quanto ao direcionamento das verbas para atividades diversas e inexistência de prejuízo ao erário. Ineficiência, desvios de verbas, enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da administração pública não demonstrados. Ilegalidade na falta de repasse de pequena porcentagem não se confunde com ato de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92. Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO

(TJSP; Apelação Cível

1002687-03.2015.8.26.0132; Relatora: Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Catanduva - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/05/2019; Data de Registro:

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17/05/2019).

Enfim, não houve demonstração suficiente de eventual conluio, má-fé ou fraude na gestão dos recursos, ônus que competia à parte autora. Desta feita, demasiadamente precária a alegação de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, sendo de rigor a reforma da r. sentença, para a decretação da improcedência da ação.

Sem condenação em custas, despesas e verba

honorária, nos termos do art. 18 da Lei Federal nº 7.347/85.

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.

ISABEL COGAN

Relatora