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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10031678920178260526 SP 1003167-89.2017.8.26.0526 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10031678920178260526_ca5a9.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757970

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1003167-89.2017.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que são apelantes M. DE S. e J. E. O., é apelado E. P. B. DA C. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E CAMPOS MELLO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

XAVIER DE AQUINO (DECANO)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação e Remessa Necessária nº 1003167-89.2017.8.26.0526

Apelante: Município do Salto

Apelada: E.P.B.C.

Voto nº 32.493

Apelação e Remessa Necessária Sentença que julgou procedente obrigação de fazer determinando o fornecimento de vaga em creche à criança durante período integral e de forma contínua, enquanto houver esta necessidade, sob pena de multa diária de R$ 100,00, sem custas

Apelo da Municipalidade visando à improcedência do pedido formulado na peça inicial

Descabimento É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional à criança ou adolescente que resida em seu território, conforme pacífico entendimento desta Corte, nos termos, inclusive, da Súmula nº 63 Ausência de violação aos princípios da separação dos poderes, discricionariedade administrativa e igualdade

Ademais, Termo de Ajustamento de Conduta para regularização das vagas em creche não afasta o interesse de agir da criança Serviço educacional tido como essencial Recursos não providos.

Trata-se de remessa necessária e apelação do

Município de Salto contra r. sentença que julgou procedente a

ação para determinar que o requerido disponibilize

imediatamente à criança E.P.B.C., nascida em 13 de dezembro

de 2.016, vaga em creche por período integral e de forma

contínua, apenas enquanto houver comprovada necessidade

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desse serviço, inclusive durante o período de recesso escolar, sob pena de multa diária de R$ 100,00 e, sem custas, na forma do artigo 141, § 2º, da Lei nº 8.069/90.

Aduz o recorrente, em apertada síntese: há termo de compromisso de ajustamento de conduta; ausência de interesse de agir; inexistência de direito subjetivo; ofensa à reserva do possível; violação ao princípio da separação dos poderes; inviabilidade do acesso às creches durante período integral e de recesso (fls. 87/98).

Recebido o recurso (fls. 116) foram oferecidas contrarrazões (fls.118/120), com manifestação do Ministério Público (fls. 126) e, nesta Instância, manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento dos reclamos (fls. 131/135).

É o relatório.

O apelo e a remessa necessária não comportam provimento.

Ab initio, cumpre consignar que a r. sentença combatida ao fixar a multa diária em R$ 100,00 determinou sua destinação ao Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município e não condenou o Município às custas, nos exatos termos do artigo 141, § 2º, da Lei nº 8.069/90.

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Inconcebível, no mais, o Município negar a vaga pretendida, pois tal obrigação decorre dos artigos 205, 208, IV, e 211, § 2º, da Constituição Federal, e dos artigos 53, V, 54, IV, e 208, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõem ao Estado o dever de assegurar o efetivo exercício dos direitos das crianças e adolescentes.

Aliás, demonstrado o interesse da criança em salvaguardar seu direito à educação, haja vista o inconformismo do ora apelante contra a r. sentença que julgou procedente o pedido.

Dispõe a Constituição Federal, ainda, que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil, assegurando atendimento em creche e préescola às crianças de zero a cinco anos.

Nesse sentido a Súmula nº 63 deste Tribunal: 'É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território'.

Tem-se entendido, inclusive, que nem mesmo eventual insuficiência de vagas pode impedir que as crianças exerçam seu direito à educação, pois se trata de direito fundamental que, em princípio, não pode ser condicionado pelo administrador.

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Tais normas constitucionais relativas à educação possuem eficácia plena e aplicação imediata e, portanto, a intervenção do Judiciário a fim de assegurar sua efetividade não caracteriza indevida intromissão no âmbito de atuação dos outros Poderes, pois apenas se está cumprindo com obrigação constitucional de prestação de tutela jurisdicional e composição de litígios.

Nesse sentido dispõe a Súmula nº 65 desta Corte: 'Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte de crianças ou adolescentes'.

Confira-se ainda: 'Direito constitucional e direito da criança e do adolescente. Agravo regimental em recurso extraordinário. Garantia estatal de vaga em creche. Prerrogativa constitucional. Ausência de ingerência no poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente

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previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido'. (RE nº 464.143 AgR/ SP Ministra Ellen Gracie).

O Estatuto da Criança e do Adolescente, depois de explicitar no caput e no inciso V, do artigo 53 que: 'A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhe: V

acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência', afirma, em seu artigo 54, IV, que: 'É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: IV atendimento em creche e préescola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade.'.

Outrossim, no artigo 208, inciso III, o aludido diploma legal complementa que: 'Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: III de atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade.'.

Tais normas, positivadoras de direitos sociais, como a saúde e a educação, têm o condão de gerar direitos subjetivos, cujo exercício não pode ficar suspenso até a concretização de políticas públicas. Nesse sentido, vale citar preciosa lição de Canotilho, reproduzida na obra 'Aplicabilidade das normas constitucionais', de José Afonso da Silva: 'O

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reconhecimento, por exemplo, do direito à saúde é diferente da imposição constitucional que exige a criação do Serviço Nacional de Saúde, destinado a fornecer prestações existenciais imanentes àquele direito. Como as prestações têm, igualmente, uma dimensão subjectiva e uma dimensão objectiva, considerase que, em geral, esta prestação é o objecto da pretensão dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador através das imposições constitucionais. Todavia, como a pretensão não pode ser judicialmente exigida, não se enquadrando, pois, no modelo clássico de direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objectivo da prestação pelos entes públicos e a minimizar o seu conteúdo subjectivo. Ainda aqui a caracterização material de um direito fundamental não tolera esta inversão de planos: os direitos à educação, saúde e assistência não deixam de ser direitos subjectivos pelo fato de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos' (7ª ed., Malheiros, São Paulo, página 152).

Importante consignar, ainda, que não obstante existente a prerrogativa da Administração quanto à implementação de políticas públicas, bem como a invocação da reserva do possível, inviável referida argumentação caso reste comprometido o mínimo existencial, em que inserido o direito à educação, ora debatido.

Vale dizer, ademais, que a determinação

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judicial não viola o princípio da separação e independência dos Poderes, pois o Poder Judiciário, quando invocado, deve garantir a solução das demandas que lhe são apresentadas, bem como a concretização de direitos assegurados pelo Poder Público, especialmente no que tange ao direito indisponível à educação.

De se consignar ainda, que em se tratando da concretização de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da reserva do possível, ou sob o manto do alegado 'periculum in mora inversum', pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da 'máxima efetividade da Constituição', conforme entendimento do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no Recurso Especial nº 811.608/RS.

Consigne-se, por oportuno, que a realização de Termo de Ajustamento de Compromisso não exime o Poder Público de suas obrigações, sobretudo quando relacionadas a direito fundamental albergado pela Constituição Federal. Assim, nada impede que haja ações individuais pleiteando o direito à educação, que vai além do quanto ajustado entre o Município e o Ministério Público.

De outra parte, embora este Relator, em outras ocasiões, já tenha firmado posicionamento no sentido de que a fixação das astreintes contra a Fazenda Pública acaba sendo

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ineficaz, por atingir o próprio contribuinte e não diretamente o administrador, excepcionalmente, nesta seara da Infância e da Juventude, onde por lei deve haver a preponderância dos interesses dos menores, entendo que, para reforçar a obtenção do resultado prático almejado, tais merecem, portanto, ser mantidas.

Igualmente, impõe-se a concessão da vaga em creche durante período integral e nos recessos escolares, pois se tem entendido que se faz necessário, em atendimento aos princípios da continuidade e da eficiência, aos quais submetidos os órgãos responsáveis pela prestação de serviços essenciais, que seja o atendimento fornecido de forma contínua nos berçários, creches ou substitutos da pré-escola.

Nesse sentido, também, há precedentes desta Egrégia CÂMARA ESPECIAL: “Ação Civil Pública. Legitimidade da Defensoria Pública para a defesa dos interesses coletivos dos necessitados. Leis Complementares 80/94 e 132/2009. Existência de ADIN questionando a constitucionalidade da Lei 11448/07 que não acarreta a suspensão do feito. Artigo 16 da Lei 7347/85 que deve ser interpretado de acordo com a realidade da Comarca de São Paulo, repartida em Foros Regionais. Educação infantil. Obtenção de vaga em estabelecimento de ensino mantido pela Municipalidade. Direito indisponível da criança que é assegurado pela Constituição Federal, cujas normas são ainda complementadas pelo Estatuto

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da Criança e do Adolescente e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional. Repartição constitucional de competência que impõe ao Município o dever de atuar prioritariamente na educação infantil. Caráter pedagógico e assistencial da educação infantil, que, ao proporcionar aos pais meios para obter o sustento da família, contribui para a realização dos fundamentos da República Brasileira consubstanciados na dignidade humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo , III, IV da Constituição Federal). Serviço público essencial, que deve ser prestado continuamente sem a possibilidade de restrição de caráter infraconstitucional, inviabilizando, também, a adoção do sistema de plantão ou a limitação aos estabelecimentos da rede direta de ensino. Manutenção nos prédios a ser realizada conciliando-se com a rotina de atividades. Direito às férias concedido mediante escalonamento. Ausência de ferimento ao poder discricionário e ao princípio da separação de poderes. Dispositivos legais invocados na inicial que demonstram a pretensão da Defensoria Pública de assegurar o direito à educação infantil, previsto na Constituição Federal para as crianças de até cinco anos de idade (artigo 208, inciso IV). Irrelevância de eventuais diferenças na nomenclatura utilizada pela Municipalidade no reconhecimento do direito. Possibilidade de aplicação de multa à Fazenda Pública. Recurso improvido” (Apelação nº 0221522-90.2009.8. 26.0000 Rel. Des. Presidente da Seção de Direito Privado); e, ainda: “Nulidade da sentença. Inocorrência. Presente interesse de agir da apelada. Hipótese na qual insuficiente o fornecimento de

Apelação / Remessa Necessária nº 1003167-89.2017.8.26.0526 -Voto nº 10

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serviço público educacional pelo recorrente durante período de férias e recesso escolares. Aliás, tendo-se em vista esse atendimento inadequado, não há que se falar em acontecimento futuro e incerto. Determinação contida na sentença que não se subordina à superveniência de condição. Ausência de julgamento "ultra petita". Conquanto inexistisse pedido expresso dessa apelada, o fornecimento de transporte público para acesso de crianças a unidades de ensino no sobredito período consubstancia consequência lógica para atendimento ao direito fundamental de educação. Ausência de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide. Presença dos requisitos autorizadores. Discricionariedade do Juiz ao aferir acerca de necessidade, ou não, da realização de prova. Preliminares rejeitadas. Ação civil pública para fornecimento de forma ininterrupta de berçários, creches ou entes recreativos substitutos da pré-escola durante o recesso escolar e férias de julho. Admissibilidade. Hipótese na qual insuficiente o atendimento então prestado pelo recorrente. Serviço público essencial que não pode ser interrompido. Direito ao ensino infantil e fundamental garantidos constitucionalmente, não bastassem assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 53, V, e 54, IV), assim como pela Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei 9.394/1996). Direito fundamental que não pode ser condicionado a lista de espera e a outros critérios administrativos. Não ingerência do Poder Judiciário. Desacolhimento, portanto, ao todo alegado pelo apelante. Apelação e reexame necessário improvidos”

Apelação / Remessa Necessária nº 1003167-89.2017.8.26.0526 -Voto nº 11

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(Apelação/Reexame Necessário nº 0230569-54.2010.8.26.0000

990.10.230569-4 Rel. Des. Encinas Manfré.

Por fim, considero prequestionados todos os dispositivos invocados. Cumpre assinalar que, para efeito de prequestionamento, está claro que inexistiu violação a qualquer norma. Depois, o julgador não está obrigado a mencionar todos os dispositivos constitucionais e legais elencados.

Do exposto, nega-se provimento aos recursos.

XAVIER DE AQUINO

Relator e Decano