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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10414869020178260053 SP 1041486-90.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10414869020178260053_d3a5e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757814

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1041486-90.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado IPREM -INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ADEILSON SARAIVA BARRETO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso do autor desprovido e da ré provido. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente) e BANDEIRA LINS.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

PERCIVAL NOGUEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

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Voto nº 32.825

Apelação Cível nº 1041486-90.2017.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelantes: IPREM - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO

DE SÃO PAULO, PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e

ADILSON SARAIVA BARRETO

Apelados: OS MESMOS

JUÍZA: Alexandra Fuchs Araújo

APOSENTADORIA ESPECIAL - Servidor público municipal - Aposentadoria especial com a paridade e integralidade de proventos em relação a guardas civis municipais - Embora cabível a aplicação da Lei Federal 8.2313/91 para concessão de aposentadoria especial ao servidor público, no caso em comento não houve comprovação do exercício da função em condições especiais pelo servidor - Orientação recente do STF externada no julgamento dos Mandados de Injunção nºs 6770, 6773, 6780, 6874 e 6515, no sentido de que os guardas civis municipais não têm direito à aposentadoria especial, já que a atividade por eles desempenhada não se mostra inequivocamente perigosa, bem como por não integrarem o conjunto de órgãos que compõem a estrutura de segurança pública (art. 144 da Constituição Federal)-Precedentes da Câmara - Reforma da sentença, para se decretar a improcedência do pedido inicial - Recurso do autor desprovido e da ré provido.

Trata-se de recursos de apelação interpostos às fls. 140/163

e 168/189 pelas partes, contra a r. sentença de fls. 125/131, que julgou

parcialmente procedente a “ação ordinária para concessão de

aposentadoria voluntaria especial de servidor público policial com base

no artigo 40, § 4º, II da C. F. cumulada com art. , I, da LC 51/85

cumulada com arts. 27 e 58 da Lei 8213/91”, proposta por Adeilson

Saraiva Barreto em face da Prefeitura Municipal de São Paulo e

Instituto de Previdência do Município de São Paulo IPREM, para

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condenar o Município de São Paulo a apreciar o pedido administrativo de aposentadoria especial do autor (ID nº 16.525.831) com base no art. 57 na Lei Federal nº 8.213/1991.

Considerando-se mínima a sucumbência do autor, condenou o Município a arcar com a integralidade das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa.

Rejeitados pela r. decisão de fls. 137/138, os embargos declaratórios opostos pelos corréus às fls. 133/135.

Apelam as corrés informando que o Plenário do C. STF decidiu, em 20.06.2018, que os Guardas Civis Municipais não tem direito à aposentadoria especial conforme julgado nos Mandados de Injunção 6770, 6780, 6773, 6874 e 6915.

Argumentam que o autor pretende a concessão do benefício da aposentadoria especial, com proventos integrais e paritários, havendo mora do legislativo em regulamentar a questão; entretanto, foi reconhecido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça que a aposentadoria do servidor público deve ser regulada em norma de caráter nacional.

Alegam que a concessão de aposentadoria pela Lei 51/85 vai de encontro à Constituição Federal e às Jurisprudências do STF e TJSP sobre o tema. Frisam que a LC 51/85 se destina especificamente ao

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servidor público policial, que não é o caso do autor, guarda civil.

Aduzem ser inaplicável a Súmula Vinculante nº 33 e arts. 57 e 58 da Lei 8213/91, uma vez que os Guardas Civis Metropolitanos não exercem atividade que prejudique a saúde ou a integridade física por exposição permanente, como prevê o inciso III, do artigo 40 da Constituição Federal.

Sustentam que a paridade de vencimentos é direito que foi suprimido pela Emenda Constitucional 41/03, sendo devida somente em casos específicos enquadrados nas regras de transição das sucessivas emendas à Constituição Federal que tratam no tema. Asseveram que o artigo 3º da Emenda Constitucional 47/05 assegura a aplicação da regra da paridade aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 16.12.1998, desde que, tenham 35 anos de contribuição (se homem) e 25 anos de serviço público, requisitos que não foram preenchidos pelo autor.

Afirmam que a regra da integralidade de provimentos também foi extinta pelas sucessivas Emendas Constitucionais que tratam do tema, sendo possível somente em casos que se enquadrem nas regras de transição previstas constitucionalmente, o que não é o caso do autor.

Subsidiariamente, requerem seja determinada a aplicação dos critérios de correção monetária na forma da Lei 11.960/09.

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Em apelação, o autor sustenta ter completado os requisitos para concessão da aposentadoria voluntária especial, visto que possuía mais de 25 anos de contribuição, sendo mais de 20 anos no exercício estritamente de guarda municipal/policial, consoante a atual alteração da Lei Complementar nº 51/85 pela Lei Complementar nº. 144/14. Ressalta que a Lei Complementar 51/85 foi considerada vigente pelo STF, com cláusula de repercussão geral, ainda, com a confirmação de todos os Tribunais pátrios, a Ré nega a sua vigência, prejudicando o direito adquirido consagrado do servidor público policial.

Argui ter baseado seu pedido por analogia ao art. , da Lei Complementar 51/85, em razão da equivalência de funções entre os guardas civis e os policiais civis, segundo o qual é possível a concessão de aposentadoria voluntária ao servidor público policial após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos com 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem, que é o caso.

Assevera que, em conformidade com o artigo 40 da Constituição Federal e com a Súmula Vinculante nº 33 do C. STF, para a concessão da aposentadoria especial ao servidor público titular de cargo efetivo, dever-se-á adotar o que está previsto nos Arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, ou seja, da Lei de regência do regime geral de previdência social, bem como o que prevê o Decreto 3.048/99.

Menciona que a disposição referente à atividade de risco do trabalho do Guarda Civil Metropolitano foi mantido pela nova lei de

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plano de carreira, não havendo, portanto, necessidade de comprovação por meio de laudo.

Afirma que diante das Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05, possível verificar ter sido assegurado aos servidores o direito a percebimento de proventos integrais, desde que, na data da entrada em vigor da EC 41/2003, já integrassem os quadros da Administração Pública, assegurando também o direito à revisão dos seus proventos sempre que modificado o padrão remuneratório dos servidores da ativa; o que é o caso do autor.

Por fim, assevera que uma vez comprovado ter preenchido os requisitos para concessão de aposentadoria voluntária 12/2016 nos termos do art. , da Lei Complementar nº. 51/85, e com base no art. 40, § 4º, da CF c/c Súmula nº 33, do STF c/c arts 57 e 58, da Lei 8213/91 em 09/2012, e desde então vem arcando com o ônus da contribuição previdenciária, faz jus ao recebimento do referido abono até a efetiva implantação do benefício.

Recursos devidamente processados. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 165/201.

É o relatório.

Trata-se de ação ordinária, na qual o autor alega ser Guarda Civil Metropolitano contando, no momento do ajuizamento da ação, com mais de 30 anos de tempo de contribuição, razão pela qual fez

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requerimento administrativo de aposentadoria, o qual não foi apreciado em razão de liminar proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou a suspensão das concessões dos referidos pedidos.

Requer a condenação da ré à concessão da aposentadoria especial, com fundamento na Lei Complementar nº 51/85 ou, subsidiariamente, com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213/91, no Mandado de Injunção nº 9940092690 e na Súmula Vinculante nº 33, sempre com as garantias de paridade e de integralidade.

A r. sentença de parcial procedência da pretensão do autor fundamentou-se na aposentadoria especial com fundamento no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal. O autor, por sua vez, requer a aposentadoria especial em razão do disposto no art. 40, § 4º, II. Dispõe o supracitado artigo:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

(...)

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II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Diante da omissão legislativa no que tange a regulamentação do artigo 40, § 4º, III da Constituição Federal, foi editada a Súmula Vinculante nº 33 do C. STF, que dispõe:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Portanto, aplicável ao caso a Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Ocorre que consta do artigo 57, § 3º desta Lei:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

Não há nos autos comprovação de que o autor tenha trabalhado de forma permanente em condições especiais que

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prejudicassem sua saúde ou integridade física. Frise-se não se presumira

insalubridade ou periculosidade a que ele supostamente estaria exposto.

No que se relaciona a aposentadoria especial, com fulcro

no artigo 40, § 4º, II, ressalte-se que o Colendo Supremo Tribunal

Federal, quando do julgamento dos Mandados de Injunção nºs 6770,

6773, 6780, 6874 e 6515, consolidou a jurisprudência no sentido de que

os guardas municipais não têm direito à aposentadoria especial, uma

vez que as atividades por eles desempenhadas não são inequivocamente

perigosas, bem como por não integrarem o conjunto de órgãos que

compõem a estrutura de segurança pública prevista no artigo 144, da

Constituição Federal. Confira-se:

Direito administrativo. Agravo interno em mandado de

injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco.

Aposentadoria especial.

1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de

risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa

liberdade de conformação do legislador, somente há

omissão inconstitucional nos casos em que a

periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício.

2. A eventual exposição a situações de risco a que podem

estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas

outras categorias, não garante direito subjetivo

constitucional à aposentadoria especial.

3. A percepção de gratificações ou adicionais de

periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não

são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria

especial, em razão da autonomia entre o vínculo

funcional e o previdenciário.

4. Agravo provido para denegação da ordem.

Apelação Cível nº 1041486-90.2017.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto nº 32.825 - aba 9

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(AgRg no MI nº 6.770/DF, Tribunal Pleno, rel. Min.

Roberto Barroso, j. de 20/06/2018, DJe 26/11/2018).

Digno de nota reproduzir parte do voto proferido no

referido julgado, apresentado pelo eminente Ministro Roberto Barroso

ao tratar da questão atinente à aposentadoria especial:

O art. 40, § 4.º, cuida de aposentadoria no setor público

e tem a seguinte dicção:

§ 4.º É vedada a adoção de requisitos e critérios

diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

abrangidos pelo regime de que trata este artigo,

ressalvados, nos termos definidos em leis

complementares, os casos de servidores:

(...)”

Esse é o dispositivo central.

Também tem relevância o art. 144, que cuida da

segurança pública e enuncia quais serão os órgãos

responsáveis pela segurança pública: A Polícia Federal,

Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal

e as Polícias Civis e as Polícias Militares. Não consta

deste elenco constitucional as guardas municipais.

As guardas municipais vêm disciplinadas, no § 8.º do

art. 144, não como integrantes da estrutura da Segurança

Pública, mas com a seguinte missão:

“§ 8.º Os Municípios poderão constituir guardas

municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e

instalações, conforme dispuser a lei.”

No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. Oitava

Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA -Apelação Cível nº 1041486-90.2017.8.26.0053 - Comarca de São Paulo - Voto nº 32.825 - aba 10

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APOSENTADORIA ESPECIAL - GUARDA MUNICIPAL

DE SÃO PAULO - Pedido de concessão de

“Aposentadoria Especial com integralidade e paridade”,

incluindo o pagamento de “abono de permanência” -Impossibilidade - Inteligência do julgamento dos MIs

números 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515 pelo plenário

do STF - Prevalência do entendimento no sentido de que

“o legislador não contemplou as guardas municipais com

o direito previsto no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da

Constituição Federal, que prevê que é possível a adoção

de requisitos diferenciados de aposentadoria, por meio

de lei complementar, para servidores que exerçam

atividades de risco” - Sentença de improcedência

mantida - Recurso não provido. (Apelação nº

1027886-65.2018.8.26.0053, Rel. Des. Ponte Neto, j.

18/02/2019).

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. Pretensão à

concessão de aposentadoria especial aos Guardas Civis

de Piracicaba com integralidade e paridade.

Inadmissibilidade. Mandado de Injunção precedente

prejudicado em razão do entendimento do Plenário do E.

STF no julgamento dos agravos regimentais em

Mandados de Injunção nºs 6770/DF, 6773/DF, 6780/DF,

6874/DF, no sentido de que as guardas municipais não

integram o conjunto de órgãos de segurança pública (CF,

art. 144, I a V), e por isso não se estende aos seus

integrantes, o direito à aposentadoria especial. Pedido

genérico incompatível com a ação mandamental.

Sentença reformada. RECURSOS PROVIDOS e

REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA. (Apelação nº

1021202-31.2017.8.26.0451, Rel. Des. Antonio Celso

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Faria, j. em 13/02/2019).

Logo, merece provimento o recurso da requerida para julgar improcedente a demanda, invertidos os ônus sucumbenciais anteriormente arbitrados.

Com essas considerações, meu voto nega provimento ao recurso do autor e dá provimento ao recurso da requerida, para julgar improcedente a demanda, invertida a sucumbência (honorária majorada [art. 85, § 11, CPC] para 11%, observada a gratuidade concedida ao autor).

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)