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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10021796120198260053 SP 1002179-61.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10021796120198260053_67f3d.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757799

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002179-61.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ADEMIR APARECIDO DE SOUZA, são apelados SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente) e BANDEIRA LINS.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

PERCIVAL NOGUEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 32.820

Apelação Cível nº 1002179-61.2019.8.26.0053

Comarca: São Paulo / Vara da Fazenda Pública Acidentes do Trabalho

Apelante: ADEMIR APARECIDO DE SOUZA

Apelados: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e OUTRO

JUÍZA: Carolina Martins Clemencio Duprat Cardoso

MANDADO DE SEGURANÇA - Agente de Segurança Penitenciária - Pretensão à aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos - Atividade de risco prevista no art. 40, § 4º da CF Dispositivo que permite a aposentadoria mediante adoção de requisitos e critérios diferenciados - Lei Complementar Estadual nº 1.109/10 que estabelece os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - Ingresso na carreira antes das EC nºs 41/03 e 47/05 - Requisitos para aposentadoria preenchidos - Direito à integralidade e paridade de vencimentos Precedentes da Câmara -Reforma da r. sentença para conceder a ordem - Recurso provido.

Trata-se de recurso de apelação tempestivamente interposto

por Ademir Aparecido de Souza às fls. 61/74 em face da r. sentença de

fls. 51/57, que denegou a ordem pleiteada, reconhecendo os requisitos

diferenciados para o direito à aposentaria especial, mas com os cálculos

previstos na Lei Federal nº 10.887/2004, sem condenação em

honorários advocatícios, com fundamento no art. 25 da Lei nº

12.016/09.

Irresignado, recorreu o impetrante alegando que a certidão

de contagem de tempo juntada às fls. 14/15 demonstra o ingresso no

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serviço público em data anterior a dezembro/2003, data em que foi publicada a Emenda Constitucional nº 41/2003, sendo garantido, portanto, o seu direito aos proveitos integrais, com fundamento na Lei nº 1.109/10.

Aduz que a definição de atividade perigosa e insalubre consta no art. 40, § 4º, incisos II e III da Constituição Federal, dispositivo este que deve ser aplicado ao caso concreto, de modo a conceder o direito à aposentadoria com proveitos integrais e paridade, posto que preenchidos os requisitos, quais sejam, mais de 30 anos de contribuição previdenciária e 20 anos de trabalho como agente de segurança penitenciária.

Pleiteou o impetrante, de igual forma, o direito à paridade, posto que se trata de policial civil que ingressou na carreira antes da vigência das Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03. Aduzindo, ainda, que o seu pedido encontra guarida no julgamento do Recurso Extraordinário do E. Supremo Tribunal Federal, bem como da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. Contrarrazões às fls. 80/90.

É o relatório.

A irresignação manifestada no recurso de apelação, a meu ver, comporta provimento.

O mandado de segurança é ação constitucional, prevista no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e regido pela Lei nº

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12.016, de 07 de agosto de 2009 (que revogou a Lei nº 1.533/51).

Dispõe em seu artigo 1º: “Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas

data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física

ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de

autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que

exerça”.

No caso dos autos, o impetrante afirma ser agente de

segurança penitenciária e que preenche os requisitos necessários à

aposentadoria que alude a Lei Complementar Estadual nº. 1.109/10,

com integralidade e paridade entre vencimentos e proventos.

Dispõe o parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é

assegurado regime de previdência de caráter

contributivo e solidário, mediante contribuição do

respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e

dos pensionistas, observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios

diferenciados para a concessão de aposentadoria aos

abrangidos pelo regime de que trata este artigo,

ressalvados, nos termos definidos em leis

complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade

física.

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Reconhecido o risco da atividade da carreira de agente de

segurança penitenciária é possível a adoção de requisitos e critérios

diferenciados para a concessão de aposentadorias. O art. 2º da Lei

Complementar Estadual nº 1109/10 dispõe expressamente:

Artigo 2º - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que

se refere a Lei Complementar nº 498, de 29 de dezembro

de 1986, serão aposentados voluntariamente, desde que

atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50

(cinquenta) anos de idade, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.

Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente

de Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo

ocorreu em data anterior à de vigência da Emenda

Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não

será exigido o requisito de idade, bastando a

comprovação do tempo de contribuição previdenciária e

do efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II e III

deste artigo.

O artigo 3º da EC nº 47/05, por sua vez, assegura aos

servidores que ingressaram até sua publicação no serviço público a

paridade quando passarem à inatividade:

Art. 3º - Ressalvado o direito de opção à aposentadoria

pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição

Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º

da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que

tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro

de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais,

desde que preencha, cumulativamente, as seguintes

condições:

I- trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta

anos de contribuição, se mulher;

II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço

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público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo

em que se der a aposentadoria;

III- idade mínima resultante da redução, relativamente

aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da

Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano

de contribuição que exceder a condição prevista no

inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de

aposentadorias concedidas com base neste artigo o

disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de

2003, observando-se igual critério de revisão às pensões

derivadas dos proventos de servidores falecidos que

tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Observe-se que os requisitos necessários à aposentadoria

comum previstos nas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05 não se

aplicam às aposentadorias relativas aos que exercem atividades de risco,

às quais é permitida a adoção de critérios e requisitos diferenciados.

Aos agentes de segurança deve ser aplicado o previsto na Lei

Complementar Estadual nº 1109/2010, que dispõe exclusivamente sobre

requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria

voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança

Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância

Penitenciária, e dá providências correlatas.

Logo, o impetrante, agente de segurança penitenciária, que

ingressou nos quadros da Secretaria de Estado de Administração

Penitenciária SAP no dia 04/12/1998; que conta com mais de 30 anos

de contribuição e 20 anos de efetivo exercício no cargo (fls. 14 /15), faz

jus à incidência da cláusula constitucional de paridade e integralidade

remuneratória. Ademais, o artigo 40, § 1º, III da Constituição Federal

dispõe que:

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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é

assegurado regime de previdência de caráter

contributivo e solidário, mediante contribuição do

respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e

dos pensionistas, observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência

de que trata este artigo serão aposentados, calculados os

seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos

§§ 3º e 17:

(...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo

de dez anos de efetivo exercício no serviço público e

cinco anos no cargo efetivo em que se dará a

aposentadoria, observadas as seguintes condições: (...).

Depreende-se, do artigo retro transcrito, ser requisito para a

aposentadoria voluntária do servidor público efetivo o tempo mínimo

de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no

cargo efetivo. Frise-se que tal dispositivo é expresso ao asseverar que os

cinco anos são necessários exclusivamente no cargo efetivo. Consta do

artigo 37, II da Constituição Federal, com redação atribuída pela

Emenda Constitucional nº 19:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende

de aprovação prévia em concurso público de provas ou

de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista

em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

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comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998).

O conceito de cargo público está ainda previsto no artigo

3º da Lei 8.112/90:

Art. 3º. Cargo público é o conjunto de atribuições e

responsabilidades previstas na estrutura organizacional

que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos

os brasileiros, são criados por lei, com denominação

própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para

provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Assim, a concessão da ordem é medida que se impõe,

inclusive porque e conformidade à jurisprudência desta C. 8ª Câmara:

“APELAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL (Lei Complementar Estadual n. 1.109/2010). Paridade e integralidade de proventos. Tratamento transitório dos benefícios previdenciários dos servidores. Direito à integralidade e da paridade dos proventos. Ingresso no serviço público em 1985, antes da Emenda Constitucional n. 41/03. Inaplicabilidade da Lei Federal n. 10.887/04, que somente se aplica àqueles que se aposentarem na forma do artigo 2º da Emenda Constitucional n. 41/03. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO 1 ”.[grifou-se].

“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA APOSENTADORIA ESPECIAL AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA

Pretensão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos. Sentença de procedência. MÉRITO - Lei complementar Estadual nº 1.109/2010 -Concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária que possui requisitos e critérios diferenciados Exercício de

1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1048923-51.2018.8.26.0053. Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. José Maria Câmara Junior. DJ: 30.08.2019.

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atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4º do art.40 da CF - Direito à integralidade e paridade de vencimentos devidos aos servidores que ingressaram no serviço público em data anterior às emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 Autor que preenche todos os requisitos Precedentes desta C. 8ª Câmara. Recursos de apelação e reexame necessário desprovidos 2 ”. [grifou-se].

“MANDADO DE SEGURANÇA - Agente de Segurança Penitenciária - Pretensão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos - Atividade de risco -Art. 40, § 4º da CF - Aposentadoria concedida com adoção de requisitos e critérios diferenciados - Lei Complementar Estadual 1.109/10 - Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - Ingresso na carreira antes das EC 41/03 e EC 47/05 - Requisitos para aposentadoria preenchidos -Direito à integralidade e paridade de vencimentos -Requisito temporal de 05 anos previsto no art. 40, § 1º, III, CF, se refere ao cargo e não à classe - Classe que se configura mera promoção dentro da carreira - Sentença reformada - Recurso provido e ordem concedida, para declarar o direito do requerente à aposentadoria com proventos integrais e paridade , preservando-se o valor destinado à sua classe atual 3 ”.[grifou-se].

Logo, é de rigor a reforma da sentença, a fim de que seja

declarado, com a concessão da ordem, o direito do impetrante à

aposentadoria com proventos integrais e paridade, preservando-se o

valor destinado a sua classe atual.

2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1005829-20.2017.8.26.0625. Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Leonel Costa. DJ: 21.08.2019.

3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1048582-25.2018.8.26.0053. Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. Percival Nogueira. DJ: 31.07.2019.

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Isso posto, pelo meu voto dá-se provimento ao recurso, para, reformando a sentença, conceder a segurança, nos termos especificados acima (vide trecho grifado em itálico); sem fixação de honorários recursais, posto que não fixados na r. sentença ora reformada [com fundamento no art. 25 da Lei nº 12.016/09].

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)