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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00045249420168260223 SP 0004524-94.2016.8.26.0223 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00045249420168260223_04a9a.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757829

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 0004524-94.2016.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante SUZANA GONÇALVES DE OLIVEIRA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente) e BANDEIRA LINS.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

LEONEL COSTA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO FÍSICO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

APELAÇÃO: 0004524-94.2016.8.26.0223

APELANTE: SUZANA GONÇALVES DE OLIVEIRA

APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ

Juiz 1ª Instância: Bruno Nascimento Troccoli

VOTO 31877

APELAÇÃO RECLAMAÇÃO TRABALHISTA MUNICÍPIO DE GUARUJÁ CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

Pretensão inicial de reintegração no emprego ou, subsidiariamente, indenização de salários em razão de estabilidade gestacional, pagamento de adicional de insalubridade e recolhimento de contribuições previdenciárias.

Sentença que deu parcial procedência à ação, apenas para reconhecer o direito ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devendo a autora também pagar seu percentual.

Estabilidade gestacional Pedido constante da petição inicial

Sentença que negou procedência a este pedido Ausência de insurgência recursal pela autora Conformismo.

Recolhimento de contribuições previdenciárias Ausência de insurgência recursal Valor correspondente a contribuições previdenciárias de menos de um ano.

Adicional de insalubridade Contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal Instrumento de contratação firmado com base da Lei Municipal nº 2.145/91.

Ausência de elementos que ensejem o reconhecimento de nulidade ou validade da contratação Ainda que caso de nulidade, não se afasta o regime da contratação temporária para aplicação do regime do direito do trabalho.

Impossibilidade de reconhecimento de direito a verbas previstas na CLT Limitação de aplicação às verbas previstas no contrato temporário Ausência de previsão de adicional de insalubridade. Precedentes desta C. 8ª Câmara.

Sentença mantida. Recurso do Município não provido.

Vistos.

Trata-se, em origem, de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta por Suzana

Gonçalves de Oliveira contra a Prefeitura Municipal de Guarujá, objetivando

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reintegração no emprego ou, subsidiariamente, indenização dos salários do período de estabilidade, reconhecimento do direito a adicional de insalubridade e recolhimento das contribuições previdenciárias. Alega ter sido contratada temporariamente em 02/09/2009 para prestar o serviço na função de “Auxiliar Técnico de Operador de Câmara Escura”. Sustenta que seu contrato foi rescindido após informar que estava grávida, em 03/07/2010.

A ação foi proposta perante a Justiça do Trabalho, que por meio da sentença de fls. 111/113 julgou a ação parcialmente procedente, afastando a estabilidade mas reconhecendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade e o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Oposto recursos ordinários, o Tribunal Regional do Trabalho anulou a sentença e reconheceu a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho (fls. 140/142).

A r. sentença de fls. 149/153, da Justiça Estadual, julgou parcialmente procedentes os pedidos, tão somente para condenar a ré a efetuar o recolhimento à Previdência Social dos valores referentes à Contribuição Previdenciária dos valores pagos quando da prestação dos serviços por parte da autora, devendo esta também pagar o seu percentual.

Considerando que a autora sucumbiu na maior parte das pretensões, condenoua no pagamento de 80% das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Condenou a ré ao pagamento dos outros 20%.

Apela a autora a fls. 158/161. Alega que a natureza da contratação demonstra que a atividade exercida possuía caráter eventual e temporários, visto que foi contratada em razão de eventual emergência da Municipalidade. Sustenta ter laborado por vários meses em atividade insalubre de grau máximo. Afirma que independentemente da validade ou não do contrato esteve exposta a agentes radioativos, considerado agente insalubre, sendo de rigor a percepção do adicional de insalubridade em grau máximo. Insiste que o conjunto probatório corrobora a narrativa inicial. Postula a total procedência da ação.

Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 170/176).

É o relatório do necessário.

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Voto.

Cuida-se de ação objetivando reintegração no emprego ou, subsidiariamente, indenização dos salários no período de estabilidade, adicional de insalubridade e recolhimento das contribuições previdenciárias. A autora narra ter sido contratada temporariamente para prestar o serviço na função de “Auxiliar Técnico de Operador de Câmara Escura”, sendo sido seu contrato rescindido após informar que estava grávida, em 03/07/2010.

A sentença deu procedência apenas para condenar a ré a efetuar o recolhimento à Previdência Social dos valores referentes à Contribuição Previdenciária.

Insurge-se a autora pelo presente recurso de apelação, alegando, em suma: (i) que a natureza da contratação demonstra que a atividade exercida possuía caráter eventual e temporário; (ii) ter laborado por vários meses em grau de insalubridade máximo.

Pois bem.

Inicialmente vale consignar que, embora tenha constado dos pedidos na petição inicial a reintegração em razão da condição gravídica, ou ao menos os salários referentes ao período de estabilidade, é certo que a autora-apelante não se insurgiu contra a improcedência deste pedido pela sentença.

É dizer, em petição inicial a autora pleiteia, também, a reintegração/indenização dos salários em razão de estabilidade gestacional. Contudo, a sentença inquestionavelmente negou procedência a este pedido, valendo destacar o seguinte trecho da fundamentação (fl. 152):

“Nesse sentido, sendo nulo o contrato, não há que se falar em pagamento de qualquer tipo de adicional.

Além disso, como bem salientado na sentença anulada, é de conhecimento notório que a atividade exercida pela autora, exposta a radiações, não era compatível com a gestação, pelo que a dispensa não se mostrou abusiva.

Some-se a isto o fato de que o Tribunal Superior do Trabalho vem reafirmando que o contrato de trabalho temporário tendente a atender situações excepcionais para as quais não há expectativa de continuidade da relação ou mesmo de prestação de serviços com

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pessoalidade não se coaduna com a estabilidade provisória garantida à gestante (TST, Recurso de Revista nº TSTRR-1143-41.2014.5.02.0070, 1º Turma, Rel. Hugo Carlos Scheuermann, j. 11/05/2016)”

Com efeito, a autora, pelo presente recurso de apelação não se insurge quanto a este ponto, do que se extrai seu conformismo.

Considerando-se a procedência da ação apenas para condenar a ré ao recolhimento à Previdência Social, bem como a ausência de recurso pela requerida, também pacificado este ponto.

Tratando-se de contribuição previdenciária referente a período inferior a um ano, não há que se falar em reexame necessário.

Assim, cinge-se a controvérsia somente em ser devido ou não o adicional de insalubridade.

A autora foi contratada temporariamente para as funções de “Auxiliar Técnico de Operador de Câmara Escura”, tendo laborado entre 02/09/2009 e 01/09/2009.

A possibilidade de contratação de servidores temporários ou a prazo determinado é autorizada pela Constituição Federal, nos termos do artigo 37, inciso IX. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sendo assim, referida modalidade de contratação excepciona a regra geral de contratação geral, mediante concurso público, e somente é admitida para atendimento

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de necessidade temporária de excepcional interesse público.

No caso dos autos, conforme consta do “Instrumento particular de contrato temporário e emergencial de prestação de serviços” copiado a fls. 13/14, a contratação deu-se com base no artigo 38 da Lei Municipal nº 2.145/91, que dispunha o seguinte:

Artigo 38 Ficam autorizadas na forma do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, contratações administrativas de servidores pela Prefeitura, através do Regime Jurídico Administrativo cujas condições sejam estabelecidas em contratos administrativos por ela elaborados, e sem vínculo trabalhista ou estatutário, pelo prazo máximo, improrrogável de doze (12) meses, nas hipóteses de ocorrerem necessidades temporárias de serviço excepcional interesse público, necessariamente justificadas pela Administração, caso envolvidos.

Com efeito, a despeito do firmado pela sentença, entendo que não constarem dos autos elementos suficientes a ensejar reconhecimento de nulidade ou validade da contratação. Essa pode ter se dado para implantação urgente e inadiável de serviço; execução de convênio, acordo ou ajuste para a execução de obras, ou prestação de serviços; ou saída de servidores, mediante afastamento, aposentadoria, demissão voluntária ou dispensa com justa causa, cuja ausência possa prejudicar sensivelmente os serviços.

Contudo, ainda que seja o caso de nulidade da contratação, não se afasta o regime da contratação para aplicação do regime do direito do trabalho.

É dizer, ainda que tenha sido nula sua contratação temporária, não se pode atribuir vínculo empregatício, haja vista a não aprovação em concurso público, ou a aplicação das normas da CLT.

Assim, deve-se verificar se foram pagas à autora apenas as verbas devidas pela contratação temporária.

E, de fato, restou incontroverso o pagamento dos valores apontados no contrato de fls. 13/14.

Com efeito, inexiste previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade pleiteado.

Por fim, bem determinou a sentença que “por se tratar de um direito ligado à Apelação / Remessa Necessária nº 0004524-94.2016.8.26.0223 -Voto nº 6

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seguridade social, de especial relevo na sociedade e considerando ser relativa a nulidade da relação estabelecida entre as partes, pertinente que o período trabalhado pela autora seja computado para fins previdenciários, devendo, no entanto, cada parte efetuar o recolhimento que lhe é pertinente, nos moldes em que deveria ter sido feito no período em que os serviços foram prestados.” (fl. 152).

Em casos análogos assim já se posicionou esta C. 8ª Câmara:

ITANHAÉM CONTRATO TEMPORÁRIO DIFERENÇAS SALARIAIS VERBAS INDEVIDAS Pretensão de contratada temporariamente objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício num único período, com o pagamento adicional de insalubridade, verbas rescisórias previstas na CLT, diferenças salariais e seus reflexos Impossibilidade Contratação autorizada pela lei municipal n.º 3.327/2007, prorrogada pelas leis 3.588/09 e 3.680/10, em conformidade com o inc. IX do art. 37 da CF Relação jurídico-administrativa Excepcionalidade da contratação Verbas indevidas Sentença mantida Recurso desprovido. (Apelação nº 0001760-69.2017.8.26.0266; Relator Desembargador Bandeira Lins; j. 23/08/2018).

APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE ITANHAÉM

CONTRATO TEMPORÁRIO DIFERENÇAS SALARIAIS VERBAS INDEVIDAS Pretensão de contratado temporariamente objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício num único período, com o pagamento adicional de insalubridade, verbas rescisórias previstas na CLT, diferenças salariais e seus reflexos Impossibilidade

Contratação autorizada por lei municipal (Lei n.º 3.327/2007 de Itanhaém), em conformidade com o inc. IX do art. 37 da CF Relação jurídico-administrativa Excepcionalidade da contratação Verbas indevidas Sentença mantida Recurso desprovido. (Apelação nº 0004299-42.2016.8.26.0266; Relator Desembargador Ponte Neto; j. 31/05/2017).

Assim, de rigor a manutenção da sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

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Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor já fixado, em observância ao artigo 85, § 11, do CPC.

Leonel Costa

Relator