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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 15013027320188260126 SP 1501302-73.2018.8.26.0126 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757627

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1501302-73.2018.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é apelante W. R. DE S. (MENOR), é apelado P. DE J. DA V. I. E J. DE C..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E EVARISTO DOS SANTOS (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI

relatora

Assinatura Eletrônica

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Voto n.º 21026

Apelação Cível 1501302-73.2018.8.26.0126

Caraguatatuba

Apelante: W. R. de S.

Apelado: P. de J. da V. I. e J. de C.

GILBERTO ALABY SOUBIHE FILHO

Apelação. Apuração de atos infracionais praticados no contexto de viabilizar a fuga de adolescentes custodiados na Fundação Casa e de promover ameaças aos funcionários da instituição. Sentença de procedência da representação, reconhecendo a prática de diversos atos infracionais (promoção de fuga de pessoa presa/detida com emprego de arma de fogo e violência, dano qualificado pelo emprego de violência e substância inflamável ou explosiva, lesão corporal, roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, ameaça, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo) e que aplica a medida socioeducativa de internação ao jovem. Insurgência do adolescente. Ausência da nulidade alegada. Sentença válida, suficientemente motivada e com exibição concreta de todos os elementos necessários. Mérito. Autoria e materialidade dos atos infracionais comprovada. Provas que demonstram o incontroverso envolvimento do adolescente, ora apelante, nos atos infracionais ocorridos nas duas oportunidades. Elementos não infirmados. Medida socioeducativa de internação correta e necessária para afastar o adolescente do meio delitivo e

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propiciar devida reflexão. Pedido de substituição da medida por outra em meio aberto, com base no artigo 49, II, da Lei nº 12.594/12. Impossibilidade. Interpretação literal do referido dispositivo que fere o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227, caput, da Constituição Federal). Socioeducando e sua família que estão amparados pela Portaria Normativa nº 285/2016 da Fundação Casa. Necessidade, contudo, de reforma da r. sentença apenas para afastar a qualificadora prevista no inciso II do artigo 163 do Código Penal, reconhecendo que o ato infracional análogo ao crime de dano se deu de forma qualificada, apenas por ter sido praticado, mediante violência, contra o patrimônio do Estado (artigo 163, I e III do Código Penal). Recurso parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra respeitável sentença que apurou a prática de atos infracionais análogos aos tipificados nos artigos 351, § 1º e § 2º, 163, parágrafo único, incisos I e II, artigo 129, caput, artigo 157, § 2º, inciso I e § 2º-A, inciso I e artigo 147, todos do Código Penal, além daqueles previstos nos artigos 14 e 15 da Lei nº 10.826/2003, e aplicou ao adolescente W.R.S. a medida socioeducativa de internação (fls. 240/250).

O representado sustenta, incialmente, que a r. sentença acarreta violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, eis que é genérica quanto à fundamentação. No mérito, pede a sua reforma, para que seja absolvido de todas as imputações, tendo em vista, em apertadíssima síntese, a fragilidade dos elementos probatórios. Subsidiariamente, requer a substituição da medida socioeducativa, por outra em meio aberto ou, em último caso, pela semiliberdade. Argumenta, para tanto, que o contexto da suposta participação não revela circunstâncias concretas que exacerbem sua gravidade para além daquela inerente aos próprios tipos; que o

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relatório polidimensional apresentado não recomenda, em momento algum, a medida socioeducativa de internação; e que a imposição de medida socioeducativa de internação inviabilizaria o dele contato com a família, o que é vedado pela Lei nº 12.594/12 (fls. 257/284).

Houve contrarrazões (fls. 290/301).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 317/330).

É o relatório.

1. Inicialmente, rechaça-se a preliminar de nulidade.

A sentença a quo não padece da ausência de fundamentação, ou de vícios que a possam nulificar.

A decisão está motivada, exibiu a análise concreta de todos os elementos e demais provas dos autos, exaurindo-lhes a substância e verificando-lhes a forma. Cumpre, ademais, com o princípio da correlação.

Ressalta-se que, na linha de jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal: O que a Constituição exige, no artigo 93, IX, é que a decisão seja fundamentada. Não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato e de direito da lide. Declinadas no julgado as premissas corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional (STF, RTJ nº 150/269, Relator: Min. Sepúlveda Pertence).

A r. sentença, pela simples leitura, não apresenta falta de motivação, porque os fatos descritos na representação foram examinados de maneira a ser examinados de acordo com o acervo probatório, cobrindo toda a matéria

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debatida nos autos.

A normativa do processo penal é aplicável, de forma subsidiária, ao rito estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para a apuração de ato infracional.

Daí porque a sentença hostilizada traz seu aporte dentro do âmbito do livre convencimento motivado, permitindo à Defesa elaborar suas razões de apelação, combatendo justamente os pontos em que se fundamentou o r. decisum.

Nesse contexto, não se verifica vício de fundamentação capaz de invalidar o julgado.

2. Ultrapassada a alegação preliminar, em relação ao mérito, o recurso comporta parcial provimento.

A representação narra, em breve resumo, que o adolescente, ora apelante, se envolveu em diversos atos infracionais, ao auxiliar a fuga de outros adolescentes da Fundação Casa.

Com efeito, de acordo com o que consta nos autos, no dia 6/11/2018, no Fórum da Comarca de Caraguatatuba, realizaram-se as audiências de instrução e julgamento dos processos para aplicação de medidas socioeducativas dos adolescentes I.S.A., C.C.P.P. e G.V.M.S. Os três já estavam internados provisoriamente na Fundação Casa em Caraguatatuba, razão pela qual os funcionários daquela Instituição realizaram o transporte deles até o Fórum. No curso dos respectivos processos, o Magistrado oficiante determinou a internação por prazo indeterminado de I.S.A. e C.C.P.P. e a manutenção da internação provisória de G.V.M.S.

Em virtude de decisão judicial, os três adolescentes saíram custodiados do Fórum com destino à Fundação Casa. Durante o trajeto entre o Fórum

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e a Fundação Casa, contudo, o micro-ônibus da Instituição, que realizava o transporte dos três adolescentes e de três agentes de segurança, foi abordado por oito indivíduos portando quatro armas de fogo. Dentre eles, estavam o adolescente, ora apelante, W.R.S. e os imputáveis Fernando Augusto Correia e Diego Lopes dos Santos.

O representado e seus comparsas teriam atirado uma pedra no para-brisa do micro-ônibus, estilhaçando o vidro do veículo pertencente ao Estado de São Paulo. Com a parada do veículo, o representado e seus comparsas teriam retirado de dentro do micro-ônibus os três adolescentes custodiados, permitindo que eles fugissem no sentido do Conjunto Habitacional Nova Caraguá 2.

No curso da ação, o representado e seus comparsas renderam os agentes de segurança da Fundação Casa, mandaram que eles deitassem no chão e os revistaram, a procura de armas de fogo. No mesmo instante, o representado e seus comparsas dispararam uma das armas de fogo, em meio a via pública que corta o bairro pelo que dá acesso à Fundação Casa. Trata-se de local habitado, com fluxo contínuo de carros e pedestres.

Ainda, durante a ação, o imputável Fernando Augusto Correia, devidamente auxiliado pelo representado e pelos demais comparsas que faziam a guarda do local, apontou a arma de fogo para a cabeça do agente de segurança Silvio Aparecido da Silva e perguntou: cadê a arma, cadê a arma? Não satisfeito, Fernando Augusto Correia desferiu contra a vítima um golpe com a coronha da arma fogo. Ato contínuo, ainda com as armas em punho, o representado e seus comparsas subtraíram dos agentes de segurança da Fundação Casa três pares de algemas e o celular de Silvio Aparecido da Silva.

Passados poucos dias (em 12/11/2018), o adolescente W.R.S. e os imputáveis Fernando Augusto Correia e Diego Lopes dos Santos, portando uma arma de fogo dentro do veículo VW/GOL 1000, ano 1994, se dirigiram até a Fundação Casa. Um deles se sentou na janela do carro e passou a exibir, de modo ostensivo, a arma de fogo em frente ao portão da Instituição. Durante a ação, o

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representado e seus comparsas gritavam os nomes de outros adolescentes que lá se encontram internados, com o nítido propósito de intimidar os funcionários responsáveis pela segurança do local. Houve reconhecimento por parte das vítimas.

A r. sentença julgou procedente a representação, por constatar o envolvimento do adolescente na prática de atos infracionais análogos aos tipificados no artigo 351, §§ 1º e 2º, do Código Penal (promoção de fuga de pessoa presa/detida com emprego de arma de fogo e violência), artigo 163, parágrafo único, I e II, do Código Penal (dano qualificado pelo emprego de violência e substância inflamável ou explosiva), artigo 129, caput, do Código Penal (lesão corporal), artigo 157, § 2º, I, e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo), artigo 147, caput, do Código Penal (ameaça) e artigo 14 e 15 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo) (fls. 240/250).

O adolescente busca a reforma total da r. sentença, para que seja absolvido de todas as imputações, tendo em vista a fragilidade dos elementos probatórios.

2 (a). Em relação à imputação definida no artigo 129, caput, do Código Penal (lesão corporal), o jovem alega que a vítima nunca realizou exame de corpo de delito, eis que, após sua oitiva em sede policial, não compareceu para a realização da perícia e nunca mais foi encontrada. Por tais fundamentos, entende inexistir provas mínimas ou suficientes da materialidade do fato descrito, devendo ser ele absolvido.

Não pode prosperar a alegação.

De plano, insta salientar que, embora a peça inicial aponte como vítima da lesão corporal o funcionário Silvio Aparecido Silva, a prova juntada revela que a agressão também se perpetrou contra o funcionário Amilton Sergio de Souza. E sobre essa vítima, realizou-se exame de corpo de delito atestando que o periciando

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apresentou lesões corporais (fls. 174/175).

Ademais, tratando-se de lesões corporais, a materialidade delitiva pode ser demonstrada por outros tipos de prova (como a documental e testemunhal), não havendo como acolher a alegação do adolescente, de que seria necessário laudo pericial para o julgamento. Nesse sentido:

Lesão corporal Sentença que

julgou procedente a ação penal Alegada a fragilidade probatória para a reversão do julgado, bem como a legítima defesa como excludente da ilicitude Prova oral apta a sustentar o decreto aflitivo Testigos que não foram infirmados pela defesa Ausentes elementos a indicar ter agido o réu em legítima defesa

Desproporção, ademais, da reação do réu a desnaturar eventual ação defensiva Ausência de exame de corpo de delito suprida por outros elementos dos autos , em especial as declarações da vítima e testemunhas

Recurso improvido. (TJ/SP, Apelação nº 0000448-30.2013.8.26.0159, Relator: Des. Marcelo Gordo, 13ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 2/7/2015) (realces não originais)

E, no caso dos autos, os documentos inicialmente juntados à representação e a prova oral produzida ao longo da instrução também deixaram incontroversa a prática da lesão corporal.

Observa-se, de plano, que uma das vítimas do delito (Sr. Silvio Aparecido Silva, motorista da Fundação Casa), prestou depoimento na delegacia ressaltando a atuação do representado e dos demais envolvidos. Contou que eles o abordaram, defeririam coronhadas em sua cabeça, além de dar chutes na cabeça e na costela de outro agente socioeducativo (Sr. Amilton Sergio de Souza). Confira-se:

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[...] Que é motorista da

Fundação Casa, e que na data de hoje se dirigiu até o Fórum de Caraguatatuba com mais dois agentes sócio educativos da Fundação, para levarem 3 adolescentes internados a uma audiência.

Que após a audiência, quando

estavam retornando para a Fundação Casa, por volta de 18:25 hs, e passando pelo bairro Nova Caraguá, antes da bifurcação que vai para o bairro Travessão, após uma lombada, foram abordados por 7 ou 8 indivíduos que vieram das imediações das “casinhas”, estando cerca de 4 deles portando armas de fogo. Que foi lançada uma pedra que atingiu o para-brisa da van em que estavam, estilhaçando-o, fazendo com que o declarante parasse o veículo, declarando que após isso dois indivíduos se dirigiram até o lado do motorista , tendo um deles desferido uma “coronhada” contra a cabeça do declarante . Que os indivíduos mandaram, mediante ameaça com arma de fogo, que fosse aberto o compartimento traseiro do veículo, onde se encontravam os três menores, tendo os indivíduos pedido também as chaves das algemas. Que os indivíduos mandaram o declarante e os dois agentes deitarem no chão , e que a todo momento eles apontavam armas contra as vítimas enquanto estas estavam deitadas , tendo o agente Amilton levado chutes na cabeça e costela enquanto estava deitado , declarando que o outro agente, Gilberto, fugiu do local, tendo um disparo sido feito em sua direção por um dos indivíduos, que porém não veio a acertar o agente. Que após ação, que durou cerca de cinco

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minutos, os indivíduos fugiram juntamente com os adolescentes, tomando o rumo do CDP. [...] (fl. 8

realces não originais).

Ainda em solo policial, Silvio Aparecido Silva efetuou o reconhecimento do jovens, indicando incontroverso envolvimento do ora apelante nos acontecimentos supra. Confira-se:

[...] comparece o (a)

RECONHECEDOR (A) SILVIO APARECIDO DA SILVA, o (a) qual descreveu os sinais característicos da pessoa a ser reconhecida e, em seguida, em local onde se encontravam várias pessoas, e entre elas os presos FERNANDO AUGUSTO CORREIA ,DIEGO LOPES DOS SANTOS e o adolescente W.R.S ., aos quais, que foi (ram) imediatamente apontado (s) pelo (a) RECONHECEDOR (A) , como 3 dos autores do RDO 4620/2018 , sendo FERNANDO quem abriu a porta da van e o desferiu coronhada e o ameaçou o tempo todo empunhando uma arma de fogo. [...] (fl. 23 realces não originais).

O outro agente socioeducativo, vítima Amilton Sergio de Souza, também na delegacia, confirmou as lesões corporais que sofreu, destacando que foram deferidos chutes na sua cabeça e na sua costela por 3 dos envolvidos. Confirase:

[...] Sabendo ler e escrever,

declarou que: Que é agente de apoio sócio educativo da Fundação Casa. Que estavam na data de hoje, o declarante mais o motorista e outro agente da Fundação, retornando do fórum, por volta de 18:25 hs,

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eis que levaram 3 adolescentes internados para serem ouvidos em juízo. Quando chegaram em Nova Caraguá, pouco antes da bifurcação que vai para o Bairro Travessão, após a lombada, apareceram 7 ou 8 sujeitos, vindos das imediações das “casinhas”. Que imediatamente viram uma pedra ser lançada contra o para-brisa do veículo da escolta, estilhaçando-o por completo, ao que em seguida pediram para que os ocupantes abrissem a porta do veículo, ao que foi obrigado, mediante ameaça de arma de fogo, a abrir o compartimento traseiro, onde estavam os três menores, ao que pediram as chaves das algemas. Em seguida, pediram para os três servidores deitarem no chão . Que eram ao menos quatro destes sujeitos que estariam armados e, a todo o momento , apontavam as armas nas cabeças dos servidores , para amedrontá-los . Que, por várias vezes, foi chutado por pelo menos três destes sujeitos , na altura da cabeça e da costela . Que também foi ameaçado de morte com dizeres como “ baixa a cabeça senão vai morrer vagabundo” . Que após a ação, que deve ter durado por volta de cinco minutos, todos os sujeitos, acompanhados dos três menores resgatados, evadiram a pé, indo em direção ao CDP, passando em frente ao Bar “Rancho do Borges” . Que após os fatos, percebeu que sua aliança havia sido subtraída pelos sujeitos. [...] (fl. 7 realces não originais).

Na mesma linha da prova preliminar, tem-se o depoimento prestado pela diretora da Fundação Casa, Miraci Dourado da Silva, ao longo da instrução. Disse que no dia dos fatos recebeu um telefonema de um dos funcionários informando que o carro da Fundação Casa havia sido interceptado, que o funcionário

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Amilton relatou que sofreu agressões e que Silvio reconheceu o adolescente, ora representado, como um dos envolvidos (fls. 105/106 e mídia).

E enquanto os elementos de prova deram conta da participação do apelante na imputação definida no art. 129, caput, do Código Penal (lesão corporal), destaca-se ele não conseguiu infirmar a conclusão que deles se extrai, pois não demonstrou o justo interesse que a testemunha e as vítimas teriam em mentir sobre os fatos.

Assim, e considerando que eventual equívoco na peça acusatória (em relação ao nome de uma das vítimas da lesão), não passa de erro material que não causou prejuízo ao direito de ampla defesa 1 , fica evidente o acerto da r. sentença ao reconhecer a prática do ato infracional análogo ao crime de lesão corporal pelo representado.

2 (b). Sobre a imputação relativa ao artigo 163, parágrafo único, I e II, do Código Penal (dano qualificado, pelo emprego de substância inflamável ou explosiva, com violência à pessoa ou grave ameaça), o adolescente defende que o laudo juntado não constata a extensão dos danos ou seu valor, e nem confirma o uso de substância inflamável ou explosiva, razão pela qual entende pela ausência de

1 Nesse sentido: Apelação Ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 121 § 2º, IV e V, c.c. 14, II, CP Sentença que julgou procedente a representação, ministrando ao infrator medida de internação Preliminar de nulidade do feito por inépcia da representação e ausência de justa causa para o seguimento do procedimento Inocorrência Vestibular ministerial que preenche todos os requisitos do art. 182, § 1º, do ECA Materialidade comprovada e indícios suficiente de autoria que legitimam o início da ação socioeducativa Inteligência do art. 182, § 2º do citado estatuto menorista, que prescinde de prova pré-constituída de autoria e materialidade Elementos dos autos corroborados pela prova oral colhida que não deixa dúvida quanto a responsabilidade do jovem nos fatos, bem assim, do animus necandi que impeliu sua ação Medida de internação eleita com proficiência, diante da gravidade da infração e condições pessoais do jovem Tratamento legitimado na disposição do art. 122, I e II, do ECA Inaplicabilidade de medidas alternativas na seara infantojuvenil Ausência de pena a ser substituída por restrição de direitos nos termos do art. 44 do CP Sentença mantida Apelação não provida. (TJ/SP, Apelação nº 1500667-02.2018.8.26.0544,

Relator: Des. Renato Genzani Filho, Câmara Especial, julgado em 30/4/2019).

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elementos suficientes de materialidade.

As alegações comportam parcial acolhimento.

Isso porque, embora o laudo pericial conclua que o representado e seus comparsas estilhaçaram o vidro do ônibus da Fundação Casa, deixando inconteste o dano causado ao patrimônio pertencente ao Estado e sua extensão (fls. 157/160), não há como considerar a existência da qualificadora do uso de substância inflamável ou explosiva, prevista no incido II do artigo 163 do Código Penal, já que referido documento não atesta sua utilização. Muito pelo contrário, evidencia que o ato foi causado por uma pedra lançada por eles no para-brisa. Confira-se:

[...] DO VEÍCULO:

Veículo do tipo micro ônibus, da marca Renault, modelo máster ML 3, da cor prata, de placas FWF 2141, Caraguatatuba-SP, que apresentava:

DAS CONSTATAÇÕES:

Quando dos exames constatou-se:

- Fratura do vidros para brisa frontal, orientada de fora-dentro, característico de impacto de corpo sólido dotado de certa energia cinética [...] (fl. 158 realces não originais).

Dessa forma, deve-se afastar a qualificadora prevista no inciso II do artigo 163 do Código Penal, reconhecendo que o dano se seu de forma qualificada, apenas por ter sido praticado, mediante violência, contra o patrimônio do Estado (artigo 163, I e III do Código Penal).

2 (c). Quanto ao delito previsto no artigo 157, § 2º, I, e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo) o adolescente alega insubsistência da majorante do emprego de arma de fogo. Na mesma linha, afirma não haver elementos passíveis de evidenciar as

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imputações relativas aos artigos 14 e 15 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo), pois não foi apreendido ou periciado o suposto artefato.

Não prosperam tais teses.

Isso porque, é cediço que em se tratando de conduta equiparada a roubo, o que vale para configurar a qualificadora do emprego de arma é o seu efeito de intimidar as vítimas. E por meio do depoimento das testemunhas e vítima, fica evidente o uso de arma de fogo quando da abordagem para subtração dos bens.

Desse modo, há incontroversa prova do efeito intimidativo superior à mera ameaça verbal ou coação física, o que enseja a incidência da qualificadora, independentemente da ausência de apreensão ou relação de exame pericial do instrumento.

Sobre o tema, vale colacionar ementa que traduz o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

Muito embora a apreensão da arma seja obrigação da polícia e sua posterior perícia imprescindível para a correta aplicação da majorante inserta no inciso I do § 2º do art. 157 do CP (art. 158 do CPP), eventual impossibilidade da apreensão, com a consequente não realização da perícia, autoriza a utilização de outros meios de provas para suprir tal deficiência instrutória, nos termos do art. 167 do CPP. (STJ, HC nº 142072/SP, 5ª Turma, julgado em 3/11/2009, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima).

Nesse sentido, a Súmula nº 86 desta Colenda Câmara:

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Em se tratando de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, a ausência de exames e laudos técnicos sobre armas não prejudica o reconhecimento da materialidade do ilícito se outros elementos de prova puderem atestá-la.” (Câmara Especial, Súmula nº 86 DJe 14.04.2011, págs. 02/03).

No que tange ao porte ilegal e disparo de arma de fogo, considerando que a farta prova também confirma as práticas (consta que o representado e seus comparsas portavam armas de fogo quando interceptaram o veículo dada Fundação Casa, dispararam uma delas, em meio a via pública, e depois

no dia 12/11/2018 foram à instituição, portando referidos objetos), a apreensão do artefato e a realização de prova no mesmo também é considerada dispensável para comprovação do delito. Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal:

[...] Apelação criminal Porte ilegal de arma de fogo

Condenação Necessidade Inaplicabilidade do princípio da consunção Crimes autônomos

Ausência de nexo de dependência entre as condutas

[...] Não apreensão de arma com o réu

Inadmissibilidade Poder de intimidação demonstrado pelo material bélico utilizado pelos comparsas

Depoimentos das testemunhas e demais elementos dos autos aptos a comprovar tais fatos . [...] Recurso

improvido. (TJ/SP, Apelação nº

0035430-09.2013.8.26.0050, Relator: Ivana David, 9ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 13/8/2015) (realces não originais).

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO DEFENSIVO -PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO

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ARTS. 12 E 15, AMBOS LEI 10.826/ 03. [...] MÉRITO - ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM REGISTRO VENCIDO NÃO VERIFICADO Embora não se desconheça precedente do C. STJ favorável à tese defensiva, no caso em testilha o apelante possuía o registro de apenas uma das armas de fogo apreendidas em seu poder. DISPARO DE ARMA DE FOGO

ATIPICIDADE - AUSÊNCIA DE LESIVIDADE NÃO VERIFICADO O crime previsto no artigo 15 da Lei 10.826/03, constitui delito de mera conduta e de perigo abstrato, cuja norma objetiva prevenir a ocorrência de outros ilícitos, consumando-se independentemente de qualquer prejuízo real para a sociedade ou para alguém especificamente. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO A COMPROVAR O DISPARO

DESNECESSIDADE - Desnecessária a elaboração de laudo pericial, pois o delito de disparo de arma de fogo é crime de mera conduta , mostrando-se prescindível a realização de perícia na arma objeto do ilícito . Além disso, se nas infrações que deixam vestígios, o corpo de delito se encontra nos autos, comprovada pela prova oral, dispensável a prova pericial, mormente quando corroborada pela confissão do acusado. ABSOLVIÇÃO INADMISSIBILIDADE

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - A condenação pela prática dos crimes supracitados está embasada nas provas dos autos, em especial nos depoimentos testemunhais e confissão do apelante. Recurso improvido. (TJ/SP, Apelação nº 0002208-97.2013.8.26.0390, Relator: Des. Paulo Rossi, 11ª

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Câmara Criminal Extraordinária, julgado em 6/4/2018) (realces não originais).

2 (d). Superadas tais questões, o adolescente defende, ainda, inexistir provas suficientes para comprovar sua participação nos eventos ocorridos em 6/11/2018 e 12/11/2018.

Afirma, para tanto, que as testemunhas de acusação não presenciaram os fatos ocorridos no dia 6/11/2018, que as vítimas Silvio e Amilton jamais foram ouvidas em juízo para confirmar seus depoimentos prestados em sede policial e que Gilberto não pôde identificar nenhum dos autores do fato, frisando que muitos estavam encapuzados. Diante disso, considerando a sua negativa em relação aos fatos, somada aos depoimentos de sua mãe e da testemunha de defesa, requer a absolvição.

Sem razão.

Em relação aos fatos ocorridos em 6/11/2018, as declarações prestadas pelas vítimas Gilberto, Silvio e Amilton na delegacia (duas já transcritas neste voto), como se viu, deixaram inconteste a participação do adolescente, no dia nos atos infracionais análogos aos crimes tipificados no artigo 351, §§ 1º e 2º, do Código Penal (promoção de fuga de pessoa presa/detida com emprego de arma de fogo e violência), artigo 163, parágrafo único, I e III, do Código Penal (dano qualificado pelo emprego de violência, contra o patrimônio público), artigo 129, caput, do Código Penal (lesão corporal), artigo 157, § 2º, I, e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo) e artigos 14 e 15 da Lei nº 10.826/03 (disparo de arma de fogo).

Repise-se, novamente, que ambos os funcionários da Fundação Casa relataram: (i) que foram abordados por 7 ou 8 sujeitos quando estavam retornando do Fórum levando 3 adolescentes internados; (ii) que o veículo da Fundação Casa foi interceptado por uma pedrada, obrigando-os a parar; (iii) que,

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mediante ameaça de arma de fogo, foram forçados a abrir o compartimento traseiro, onde estavam os 3 menores, para que ocorresse a fuga deles; (iv) que tiveram que deitar no chão; (v) que os jovens apontavam as armas para cabeça deles; (vi) que os adolescentes os agrediram, razão pela qual sofreram lesões corporais; (viii) que os jovens roubaram algemas e o celular de um deles, e, por fim; (ix) que os infratores dispararam no local (fl. 7; fl. 8 e fl. 9).

Afora isso, como já dito, ainda na fase preliminar, Silvio efetuou o incontroverso reconhecimento do apelante como sendo um dos envolvidos na infração (fl. 23).

Embora fosse recomendável que houvesse ratificação de todas as declarações e do reconhecimento em juízo, ao contrário do que alega a defesa, aqueles realizados em sede policial mostram-se suficientes. E isso em razão dos demais elementos probatórios que foram produzidos ao longo da instrução, todos corroborando o teor da prova preliminar. Vejamos:

A testemunha Gilberto (agente socioeducativo que também foi abordado durante o resgate dos jovens), confirmou: (i) que ele e os demais companheiros (Silvio e Amilton) foram abordados no dia 6/11/2018 por mais ou menos uns 8 indivíduos armados; (ii) que os jovens atiraram uma pedra no para-brisa da van da Fundação Casa; (iii) que foram rendidos, revistados e obrigados a deitar no chão; (iv) que ele acabou conseguindo fugir, e; (v) que ouviu um disparo de arma de fogo quando se ausentava do local. Ressaltou, ainda, que um dos jovens teria deferido uma coronhada no motorista da van e que Silvio reconheceu o menor, ora representado, como um dos envolvidos (mídia).

A testemunha Miraci Dourado da Silva, diretora da Fundação Casa, também confirmou as declarações iniciais das vítimas Silvio e Amilton. Disse que na data dos fatos recebeu um telefonema de um dos funcionários dizendo que o carro foi interceptado, que o funcionário Amilton contou ter sido agredido e que o representado, ora apelante, foi citado por Silvio motorista da van como participante

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dos atos que envolveram a promoção da fuga dos adolescentes que eram transportados pelas vítimas (mídia).

Na mesma linha, são os depoimentos dos Policiais Militares que realizaram a apreensão dos jovens no dia 12/11/2018. Ambos relataram que o representado e demais envolvidos foram conduzidos à delegacia e que, na ocasião, uma das vítimas dos atos infracionais ocorridos no dia 6/11/2018 (Sr. Silvio) reconheceu o apelante como envolvido (mídia).

No que tange aos fatos ocorridos em 12/11/2018, a farta prova também deixa incontroversa a participação do apelante, tipificando os atos infracionais análogos aos crimes previstos no artigo 147, caput, do Código Penal (ameaça) e artigo 14 da Lei nº 10826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).

Com efeito, ainda na delegacia, os Policiais Militares (Marcelo e Anderson) que realizaram a apreensão dos envolvidos declararam ter recebido a denúncia de que adolescentes estariam, armados, ocupando um veículo Gol, na frente da Fundação Casa fazendo ameaças a funcionários. Disseram que, após a denúncia, saíram para atender a ocorrência, flagraram o veículo indicado trafegando apenas com um dos jovens e ordenaram a sua parada. Salientaram que o motorista, apesar de negar a prática infracional, acabou informando o nome dos demais adolescentes que estariam com ele na frente da instituição, dentre eles o adolescente ora apelante. Confira-se:

[...] a Base do Batalhão irradiou que ocupantes de um gol branco de placas HZD9093 estariam armados, fazendo ameaças a funcionários da Fundação Casa, chamando menores pelo nome. No deslocamento se depararam com um veículo Gol apenas com um condutor , realizamos a abordagem, nada de ilícito foi encontrado, demos ciência sobre os fatos imputados a

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respeito daquele veículo onde de pronto o condutor Fernando , negou dizendo que teria ido ao local somente para fazer uso de maconha com mais dois colegas , esclarecendo que não sabia o nome e nem o endereço de tais colegas; conduzido ao Distrito Policial , uma vez que funcionários da fundação casa diziam ter imagens a respeito das condutas denunciadas, que no Plantão Policial chegou a Vítima do dia em que houve resgate em 06/11 e reconheceu de pronto Fernando como um dos autores dando detalhes de sua conduta dizendo que naquele dia Fernando de posse de uma arma de fogo teria agredido a vítima com uma coronhada, neste momento Fernando acabou dizendo o endereço dos indivíduos que estariam com ele no veículo de frente a Fundação Casa ; deslocamos até a rua Antônio Paulino Ferreira 190 indicada como sendo a casa do Diego onde a mesma encontrava-se fechada sem nenhum morador, foi dito por populares que Diego teria acabado de sair com Walison , ambos de bicicleta, passando as características das vestes, em patrulhamento pelo bairro, na rua Manoel Silvério Castro deparamos com os dois realizada abordagem em busca pessoal nada de ilícito sendo encontrado , todos trazidos para a Delegacia [...] (fl. 18 e fl. 19 realces não originais).

Tais relatos prestados na delegacia foram corroborados na audiência, oportunidade na qual os Policiais Militares Anderson e Marcelo confirmaram integralmente os seus termos (mídia).

Na mesma linha, tem-se, novamente, o depoimento da Diretora da Fundação Casa, Sra. Miraci Dourado da Silva, que, em relação aos

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acontecimentos datados do dia 12/11/2019, disse ter presenciado os jovens na frente da Fundação Casa portando arma e fazendo ameaças contra os funcionários. Contou que conseguiu tirar fotos nas quais são visíveis a arma e a placa do carro (mídia).

Mas além da robustez dos elementos probatórios, vale ressaltar que o adolescente não conseguiu infirmá-los, pois não demonstrou o justo interesse que os policiais e as vítimas teriam em mentir sobre os fatos para lhe prejudicar.

Assim, afastada a qualificadora prevista no inciso II do artigo 163 do Código Penal, fica evidente o acerto da sentença ao reconhecer o envolvimento do apelante na prática dos atos infracionais ocorridos nos dias 6/11/2018 e 12/11/2018, quais sejam: artigo 351, §§ 1º e 2º, do Código Penal (promoção de fuga de pessoa presa/detida com emprego de arma de fogo e violência), artigo 163, parágrafo único, I e III, do Código Penal (dano praticado, mediante violência, contra o patrimônio do Estado), artigo 129, caput, do Código Penal (lesão corporal), artigo 157, § 2º, I, e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo), artigo 147, caput, do Código Penal (ameaça) e artigo 14 e 15 da Lei nº 10826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo)

3. Quanto ao pedido subsidiário, objetivando a aplicação da medida em meio aberto, também não prospera a pretensão.

É que os atos infracionais, espelhados nos tipos penais, comportam diferentes medidas socioeducativas de acordo com a gravidade da conduta lesiva a valores fundamentais.

Não por outra razão, a gravidade do ato infracional integra expressamente as diretrizes fixadas pelo § 1º do artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto critério balizador de adequação das medidas socioeducativas aplicáveis dentre as abstratamente previstas pelo sistema.

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No caso, é inegável a gravidade dos fatos, pois o apelante foi condenado pelo envolvimento em diversas infrações praticadas com violência, ousadia, desrespeito ao patrimônio público e com grave ofensa a ordem vigente.

Ademais, as condições pessoais do apelante também justificam a aplicação da medida intensa.

É que análise dos autos revela que o adolescente não trabalha, não estuda, carece criticidade, não conta com amparo familiar e ostenta antecedentes infracionais (fl. 82 e fls. 161/166)

Por tudo isso, ainda que se considere a excepcionalidade de que se reveste a internação, em hipóteses como a presente, é imperiosa atuação estatal pronta e eficaz, em seu grau máximo de intervenção socioeducativa para preservar o próprio adolescente. Foi, aliás, o que bem destacou a Culto Magistrado no seguinte trecho da bem lançada sentença. Confira-se:

[...] Impõe-se a aplicação da medida de Internação.

O adolescente é reincidente na prática de ato infracional grave o que ampara a aplicação da internação, nos termos do art. 122, inciso II do ECA.

Ademais, a conduta do adolescente tipifica diversos atos infracionais gravíssimos cometido mediante violência e grave ameaça com emprego de arma de fogo , o que por si sós justificam a aplicação da internação , conforme dispõe o art. 122, I do ECA.

Destaca-se que o menor está sendo condenado pela prática dos atos infracionais análogos aos crimes previstos no art. 351, § 1º e § 2º, CP; art. 163, p. único, incisos I e II, CP; art. 129, caput, CP; art. 157, § 2º, inciso I e § 2º-A, inciso I, do CP, art. 147, CP; art. 14 e art. 15 da Lei nº 10.826/2003, o que demonstra

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elevada necessidade de receber orientação pedagógica na Fundação Casa .

Consigna-se, ainda, que não existe qualquer prova nos autos de que o adolescente estuda ou trabalha , o que aponta sua vulnerabilidade . Note-se que o adolescente é reincidente e tem personalidade voltada a prática de atos infracionais . Ademais, o relatório da Fundação Casa não afasta a necessidade de internação do adolescente.

A família não conseguiu impor limites ao adolescente e não demonstra capacidade atual de fazê-lo . [...] (fls. 249 realces não originais).

E vale destacar que as medidas socioeducativas muito embora sejam as respostas adequadas ao cometimento da infração não podem ser entendidas como sanção propriamente ditas, eis que visam à ressocialização dos adolescentes, possuindo um intuito pedagógico e de proteção aos direitos dos jovens.

Assim, longe de causar malefícios ao apelante, a internação lhe será benéfica, vindo a propiciar-lhe a oportunidade de recebimento de orientações pedagógicas, psicológicas e profissionalizantes.

Por fim, cabe destacar que inexiste óbice para aplicação da medida de internação pelo disposto no artigo 49 da Lei nº 12.594/12.

Isso porque, eventual necessidade de que o cumprimento da medida se dê em comarca diversa não prejudicaria a convivência familiar, pois o apelante e sua família poderão, nessas hipóteses, pleitear auxílio financeiro, nos termos da Portaria Normativa nº 285/2016 da Fundação Casa, a qual manteve o custeio das despesas com deslocamento a familiares de adolescentes que estejam em cumprimento de medida socioeducativa em comarca diversa; questão essa outrora disciplinada pela Portaria de nº 162/2009 daquele mesmo órgão. Nesse sentido:

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HABEAS CORPUS. Representação acolhida pela prática de ato infracional equiparado à figura prevista no artigo 33, caput da lei nº 11.343/06. Aplicação da medida socioeducativa de internação em consonância com a finalidade restauradora e pedagógica da medida. Inteligência do artigo , § 2º, da lei nº 12.594/2012 SINASE. Cumprimento em comarca diversa da residência do adolescente e de sua família. Possibilidade. Portaria normativa nº 162/09 da Fundação CASA, a qual prevê auxílio financeiro para despesas decorrentes de deslocamento para família daqueles que cumprem medida de internação em local distante da comarca de origem. Incidência do princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Ordem denegada. (TJ/SP, Habeas Corpus nº 2004347-23.2015.8.26.0000, Câmara Especial, Relator: Des. Issa Ahmed, julgado em 27/4/2015).

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a qualificadora prevista no inciso II do artigo 163 do Código Penal, mantendo-se no mais a r. sentença.

ANA LÚCIA ROMANHOLE MARTUCCI

Relatora