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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00009251420188260568 SP 0000925-14.2018.8.26.0568 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000757527

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante VANESSA PALERMO VIDAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente) e GERALDO WOHLERS.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

TRISTÃO RIBEIRO

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 35.839 (RL) – Digital

Apelação criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568 São João da Boa Vista

Apelante: VANESSA PALERMO VIDAL

Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Pretensão de aguardar o julgamento do apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Constitucionalidade da Portaria nº 344/98, do Ministério da Saúde. Prova robusta da autoria e da materialidade delitiva. Negativa da ré isolada no quadro probatório e infirmada pelos relatos seguros dos policiais militares, pelas circunstâncias da abordagem e pela quantidade de drogas apreendidas. Condenação mantida. Impossibilidade de desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Penas inalteradas. Básicas acrescidas de um sexto diante da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06, e reduzidas de metade em razão da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da referida lei. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Regime fechado necessário pelo caráter hediondo do delito. Apelo improvido.

Vistos.

Trata-se de apelação interposta por VANESSA

PALERMO VIDAL de sentença que a condenou, como incursa no artigo 33, caput e § 4º, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, de unidade mínima, postulando, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e a declaração da inconstitucionalidade da Portaria nº 344/98, do Ministério da Saúde, que aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial , e buscando, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, ou, caso mantida a condenação pelo tráfico, a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de dois terços, a mitigação do regime prisional e a

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substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O recurso foi regularmente processado e,

nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento da irresignação (fls. 338/347).

É o relatório.

Consta da denúncia que, no dia 18 de março

de 2018, por volta das 17h55min, na residência localizada na Rua José Maria de Carvalho, nº 1838, Bairro Jardim das Flores, na cidade de São João da Boa Vista, em concurso e identidade de desígnios com a adolescente Danielly Vidal Francisco, a ora apelante guardava e tinha em depósito, para fim de tráfico, substâncias entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, quais sejam 26 porções de cocaína, envoltas em plástico branco, pesando cerca de 11,5g, e 01 porção de Cannabis Sativa L (maconha), pesando 11,0g

Inicialmente, cumpre destacar que a pretensão

da ré de aguardar em liberdade o desfecho da apelação deveria ter sido deduzida em sede de habeas corpus e está prejudicada diante do julgamento do recurso.

Por outro lado, não há que se falar em

ilegalidade da Portaria n.º 344/98, do Ministério Saúde, eis que a complementação da lei penal em branco por norma de natureza regulamentar expedida pelo Poder Executivo não viola o princípio da legalidade.

Nesse sentido: “DECISÃO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS

INVIABILIDADE DESPROVIMENTO DE AGRAVO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou o entendimento do Juízo quanto à condenação do réu a 7 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 495 dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33, cabeça, da Lei nº Apelação Criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568 -Voto nº 35839 3

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11.343/06, combinado com o artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. No extraordinário cujo trânsito pretende alcançar, o recorrente aponta a violação dos artigos , inciso III, , cabeça e incisos XLVI e XLVII, alínea b, da Constituição Federal. Articula com a inconstitucionalidade dos artigos 33 e 66 da norma de regência do crime de tráfico de drogas, alegando a desproporcionalidade da pena pecuniária cominada ao referido delito e a violação ao princípio da legalidade ao estipular norma penal em branco heterogênea. 2. Colho do ato atacado o seguinte trecho: Pretende a defesa, preliminarmente, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 66 da Lei 11.343/2006, pois a determinação da conduta proibida seria reservada a órgão que não possui legitimidade democrática para tanto. Prevê o referido dispositivo que: "Para fins do disposto no parágrafo unicodo artt . 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998". Em que pese a eloquência de toda a argumentação expendida, já restou sedimentado que: "as normas penais em branco não ofendem a legalidade, porque se pode encontrar o complemento da lei penal em outra fonte legislativa extrapenal, previamente determinada e conhecida. É preciso, no entanto, que se diga que o complemento da norma em branco é, como regra, de natureza intermitente, feito para durar apenas por um período" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 14a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 48). Em sentido análogo já se manifestou, inclusive, a Jurisprudência deste E. Tribunal, verbis: "Em primeiro lugar, rejeita-se a alegação de inconstitucionalidade do artigo 66 da Lei 11.343/06, norma penal em branco de complementação heteróloga, ou seja, complementada por norma que não possui condão legislativo, formulada por órgão que não tem competência para legislar. (..) Entendo que não há violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade na medida em que o próprio dispositivo legal define como drogas as" substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial ", remetendo expressamente à Portaria SVS/MS nº 344/98 (que ficou, portanto, incorporada ao ordenamento jurídico). A atualização da terminologia da lista mencionada no preceito também foi prevista e ocorre com certa frequência, até porque surgem novas drogas a cada dia e somente as substâncias elencadas nas portarias são abrangidas pela legislação penal. Por óbvio, essas atualizações devem ser feitas por órgãos especializados, não possuindo os legisladores o conhecimento técnico para determinar se específica substância causa prejuízo à saúde ou não" (TJSP, H Apelação Criminal no 0022374-32.2011.8.26.0161, Relator: Dês. Francisco Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal, j. 22/11/2012). Rejeito, portanto, a preliminar arguida. […] A fixação de 500 até 1500 dias-multa se insere na liberdade de conformação do legislador, que goza de legitimidade democrática para buscar a consecução de determinados objetivos, in casu a eficaz repreensão do tráfico e recuperação de seus lucros em favor do Estado, desde que tais metas não entrem em conflito com o texto constitucional ou a razoabilidade, o que aqui não se verifica. A par desse aspecto, o Apelação Criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568 -Voto nº 35839 4

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pronunciamento recorrido por meio do extraordinário demonstra interpretação de normas estritamente legais, sobretudo a Lei nº 11.343/2006 e o Código Penal, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da Republica, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. No mais, quanto à suposta inconstitucionalidade da pena multa prevista abstratamente ao delito de tráfico, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Supremo, que assentou não caber ao Poder Judiciário se imiscuir nas opções legislativas referentes aos preceitos secundários das normas penais incriminadoras. Assim concluíram ambas as turmas do Tribunal: HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Suprema já se posicionou acerca da constitucionalidade do § 1º do art. 180 do Código Penal, em razão da maior gravidade e reprovabilidade social da receptação qualificada; infração penal relacionada à pessoa do comerciante ou do industrial, que, no exercício dessas atividades, valendo-se da maior facilidade para agir como receptador, adquire, recebe, transporta, conduz, oculta, tem em depósito, desmonta, monta, remonta, vende, expõe a venda, ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, coisa a qual deve saber ser produto de crime a justificar, por isso mesmo, a atuação mais severa. Precedentes. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento. (recurso no habeas corpus nº 117.143/RS, relatado pela ministra Rosa Weber, Primeira Turma, acórdão publicado no Diário de Justiça eletrônico de 14 agosto de 2013). DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, § 1º, CP. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MÉTODOS E CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questão de direito de que trata o recurso extraordinário diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art. 180, § 1º, do Código Penal, relativamente ao seu preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8 anos), por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. 2. Trata-se de aparente contradição que é resolvida pelos critérios e métodos de interpretação jurídica. 3. Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que, inclusive, é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A ideia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1º, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece. 4. A lei expressamente pretendeu também punir o agente que, ao praticar qualquer uma das ações típicas contempladas no § 1º, do art. 180, agiu com dolo eventual, mas tal medida não exclui, por óbvio, as hipóteses em que o agente agiu com dolo direto (e não apenas eventual). Trata-se de crime de receptação qualificada pela condição do agente que, por sua atividade profissional, deve ser mais severamente punido Apelação Criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568 -Voto nº 35839 5

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com base na maior reprovabilidade de sua conduta. 5. Não há proibição de, com base nos critérios e métodos interpretativos, ser alcançada a conclusão acerca da presença do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do § 1º, do art. 180, do Código Penal, não havendo violação ao princípio da reserva absoluta de lei com a conclusão acima referida. 6. Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. Cuida-se de opção político-legislativa na apenação com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competência ao Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma. 7. Recurso extraordinário improvido. (recurso extraordinário nº 443.388, relatado pela Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, acórdão publicado no Diário de Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2009). Consoante já decidido pelo Tribunal, não há vício de inconstitucionalidade por violação do princípio da legalidade na complementação da lei penal em branco por norma de natureza regulamentar elaborada pelo Poder Executivo, ante fundamentos assim sintetizados: AÇÃO PENAL. Tráfico de entorpecentes. Comercialização de "lança-perfume". Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. HC concedido. A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. (habeas corpus nº 94.397, relator ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, acórdão publicado no Diário de Justiça eletrônico de 23 de abril de 2010) 3. Ante o quadro, conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. Brasília, 28 de junho de 2018. Ministro MARCO AURÉLIO Relator” (STF, ARE 995747, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/06/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 01/08/2018 PUBLIC 02/08/2018 grifo nosso).

Feitas tais observações, verifica-se que o apelo não comporta provimento.

Com efeito, a prova da materialidade do crime

contra a saúde pública está estampada no laudo de constatação provisória e no laudo de exame químico toxicológico de fls. 28/29 e 230/235, os quais atestaram tratar-se de cocaína (26 porções, pesando aproximadamente 11,5g e maconha

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(01 porção, pesando 11,0g) as substâncias apreendidas, conforme noticiam o boletim de ocorrência de fls. 22/25 e o auto de exibição e apreensão de fls. 26/27.

A autoria é igualmente incontestável, tendo em

vista que os policiais militares Reilin Shelinton Madrini e Wellington Davanço Bezerra narraram ter recebido informações sobre tráfico de entorpecentes na linha férrea. Disseram que abordaram as adolescentes Danielly e Raíssa no referido local e que um rapaz conseguiu fugir. As adolescentes confessaram a traficância e os levaram até onde estavam as drogas (maconha, cocaína e crack) escondidas na mata. Ao serem questionadas, Raíssa negou possuir narcóticos em sua residência, mas Danielly admitiu que os guardava em casa e que a ré, genitora dela, tinha conhecimento da existência das drogas e do local em que se encontravam, tendo, inclusive, já feito entregas na sua ausência. Danielly permitiu que vissem seu aparelho celular e observaram mensagens relativas ao tráfico, trocadas entre a menor e a apelante Contaram que foram até a residência da acusada e que ela negou qualquer envolvimento no comércio ilícito. Localizaram vinte e seis porções de cocaína, uma porção de maconha e a quantia de cem reais no interior do guarda-roupa de Danielly, em local visível. Declararam não ter encontrado objetos para consumo de entorpecentes (fls. 239 mídia no sistema SAJ).

Vale destacar que o fato de a prova estar

alicerçada nos depoimentos dos policiais que efetivaram as diligências não lhe retira a credibilidade, pois se trata de agentes públicos que gozam da presunção de idoneidade no exercício da função e, por isso, as suas declarações devem ser acolhidas sem reservas, especialmente se não se demonstrou interesse concreto da sua parte na incriminação de pessoa inocente.

A respeito do assunto é iterativa a

jurisprudência no sentido de que “o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicáveis ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente sua condição funcional” (RT 752/589).

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Além disso, nos documentos de fls. 60/67,

constam as mensagens trocadas entre a apelante e a filha, tais como: “os b.o tá dentro do guarda ropa tem poco. Tá em dois saquinho só tem isso”, “a raíssa disse que ia aí depois busca maconha você deixa ela entra mais fica de zoio. Ou se não você pega e da o saquinho enteiro pra ela”, “Onde tá?”, “Guarda ropa”, “Onde lá?”, “Se vai abri e já vai vê. Tá tudo junto”, “Eu separei um la”, “Um lá oque. Se separo oque pra ela me mando foto se é loca aquilo é maconha ruim eu falei saquinho branco. Ela ia vende pro mlk”, “Não tem como só tenho 15 de 20 que é kit pra mim soltar pro mlk porque eu nem vou vender mais”, “Ta bom. Se ele peguntar tamo devendo 50”, “Eu peguei do meu e falei k era teu”, “Nossa não acabo ainda”, “Não bem. Não sou nóia”, “Kkkkkk mais você cheira demais. Pensei que já tinha acabado”, “Vai acabar hj. Mais ele vai te dar o dinheiro. Daí vc me da. Xau”, “Ué do pra que. E os que vc é Grabriel pego. Gabrieli. Mais e isso” (sic grifo nosso).

A apelante, por sua vez, negou a autoria

delitiva. Disse que não sabia sobre as drogas no guarda-roupa da filha. Contou que tinha conhecimento de que a filha traficava, mas ela lhe havia dito que havia parado. Narrou que as mensagens trocadas com a filha se referem a drogas adquiridas para seu consumo pessoal, eis que é usuária de cocaína e adquiria o tóxico de Danielly. Declarou haver entregado um pacote para Raíssa, a pedido da filha, apenas uma vez (fls. 256 mídia no sistema SAJ).

Ocorre que a versão exculpatória da ré restou

isolada no conjunto probatório, notadamente diante dos relatos seguros dos policiais, das circunstâncias da abordagem, da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (26 porções de cocaína, pesando aproximadamente 11,5g, e 01 porção de maconha, pesando 11,0g), bem como das mensagens trocadas entre ela e a filha (fls. 60/67), de sorte a autorizar a conclusão de que participava do comércio clandestino, juntamente com as adolescentes, restando inviabilizadas, por isso, a absolvição por insuficiência probatória e, inclusive, a desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

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colhida, inegável que, além de consumir, ela também traficava juntamente com a filha de quatorze anos (fls. 08), sendo tal simultaneidade plenamente possível e crível diante dos fatos.

A causa especial de aumento de pena, pelo

tráfico envolvendo adolescente (artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), também restou suficientemente caracterizada, sendo certo que a palavra dos policiais militares, se é apta a configurar a autoria, com mais razão ainda deve ser aceita para o reconhecimento da majorante, especialmente quando corroborada pelo restante da prova colhida, como no caso em tela, anotando-se que a caracterização da referida causa de aumento independe de prova da efetiva corrupção do menor.

As penas foram fixadas de forma favorável à apelante e não comportam redução.

As básicas partiram dos mínimos legais e

assim permaneceram na segunda fase. Na terceira etapa, comprovada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, as penas foram acrescidas de um sexto, perfazendo cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Por último, houve a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no percentual de metade, o que já beneficiou em demasia a apelante e não comporta mitigação, “uma vez que apesar de não ser muito expressiva a quantidade de entorpecentes apreendidos, a ré, como mãe, ao invés de procurar evitar e prevenir que a filha se envolvesse com drogas, pelo contrário, ainda acabou aderindo ao tráfico por ela desenvolvido, que envolvia, ainda, outra menor” (fls. 263), totalizando, definitivamente, dois anos e onze meses de reclusão e duzentos e noventa e um dias-multa, de valor unitário mínimo.

O regime prisional foi fixado corretamente pela

sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção de crime de gravidade diferenciada, equiparado aos hediondos, e que Apelação Criminal nº 0000925-14.2018.8.26.0568 -Voto nº 35839 9

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deixa em sobressalto a população, abala a tranquilidade social e, portanto, merece punição mais rigorosa.

Vale destacar que o delito de tráfico de

entorpecentes é equiparado a hediondo, nos termos do artigo , inciso XLIII, da Constituição Federal, sem qualquer ressalva, e do artigo , da Lei nº 8.072/90, e tal nomenclatura (“tráfico de entorpecentes”) também engloba, obviamente, a conduta para a qual é aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mesmo porque tal dispositivo traz apenas isso, ou seja, uma causa especial de diminuição de pena, aplicável, como expressamente menciona, aos delitos tipificados no caput e no § 1º do mesmo artigo 33, e não prevê crime diverso daquele.

Pelos mesmos motivos, é inviável a

substituição da pena corporal por restritiva de direitos, ainda que afastada a vedação legal específica, pois é necessária a verificação dos critérios legais, previstos no artigo 44 do Código Penal e, notadamente, que a medida seja suficiente à repressão e prevenção do delito, conforme o inciso III de tal dispositivo legal. Na hipótese dos autos, contudo, não pode ser considerada ínfima a quantidade de drogas encontradas com a apelante e que seriam disseminadas a amplo número de usuários.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

TRISTÃO RIBEIRO

Relator

(assinado eletronicamente)