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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15041378220198260228 SP 1504137-82.2019.8.26.0228 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_15041378220198260228_51a11.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA CRIMINAL

Registro: 2019.0000757511

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1504137-82.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALEXSANDRO RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente) e ÁLVARO CASTELLO.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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3ª CÂMARA CRIMINAL

Apelação Criminal Nº 1504137-82.2019.8.26.0228 VOTO Nº. 7828

Apelante : ALEXSANDRO RODRIGUES DE OLIVEIRA

Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo

COMARCA: São Paulo

MAGISTRADO (A): Cynthia Maria Sabino Bezerra Camurri

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Pleito de absolvição - Improvido – Prova dos autos suficientes para a condenação por tráfico – Pena bem calculada -Inviável a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas – Acusado que se dedica às atividades criminosas - Regime inicial fechado – Legalidade e compatibilidade evidenciadas - Recurso improvido.

ALEXSANDRO RODRIGUES DE OLIVEIRA, inconformado com a r. sentença de fls. 97/103, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da lei 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) diasmulta, no valor diário mínimo, apela, buscando sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena base, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, no grau máximo, a modificação do regime, passando para o intermediário, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. (fls. 116/135)

Regularmente processado o recurso, com contrarrazões às fls. 141/153.

A Procuradoria de Justiça, no seu parecer de fls.

164/182, manifestou-se pelo não provimento do apelo.

Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça

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do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

É O RELATÓRIO.

O apelante foi condenado porque, segundo a denúncia, dia 19 de fevereiro de 2019, por volta das 15h10, na Rua Luís de Oliveira Bulhões, altura do número 50, Tremembé, na cidade de São Paulo, foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo, para inequívocos fins de venda e entrega ao consumo de terceiros, 499 (quatrocentas e noventa e nove) porções de cocaína, com peso líquido de 455,4g, substância considerada entorpecente e que causa dependência física e psíquica, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em dinheiro, proveniente da venda, por ele, de entorpecentes.

Ainda conforme a inicial acusatória:

“Apurou-se que na data dos fatos, policiais militares em patrulhamento de rotina pelo local acima referido, depararam-se com vários indivíduos em um bar, decidindo pela abordagem deles. Todos se colocaram em e saiu correndo, empreendendo fuga. Durante a fuga, o denunciado dispensou uma sacola plástica contendo 499 (quatrocentas e noventa e nove) porções de cocaína, que foi apreendida por um dos policiais militares. O denunciado foi perseguido por outro miliciano, que logrou detê-lo mais à frente, correndo por um córrego, até tropeçar e ser detido. Em busca pessoal, com o denunciado foi localizada a quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta) reais em dinheiro, uma nota de 01 (um) dólar e uma nota de 20 (vinte) soles (dinheiro peruano). Indagado, o denunciado negou a propriedade do entorpecente, alegando que o dinheiro encontrado era fruto de seu trabalho. Ante os fatos, foi preso em flagrante e conduzido ao 20º Distrito Policial Água Fria. O entorpecente e o dinheiro foram apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10/11 e laudo de constatação preliminar que constatou a presença de

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cocaína (fls. 12/14). Interrogado, o denunciado negou que estivesse na posse da droga apreendida (fls. 04). Pois bem, a grande quantidade de droga encontrada em poder do denunciado (quase meio quilo de cocaína); a forma como se achava acondicionada, ou seja, em porções individuais, num total de 499 porções, em tais condições aptas a serem comercializadas no varejo; a expressiva quantia em dinheiro localizada, e o fato de o denunciado ter empreendido fuga e dispensado uma sacola ao avistar a polícia, induzem à conclusão no sentido de que por ocasião de tempo e local acima mencionados, o denunciado trazia consigo, para inequívocos fins de venda e entrega a consumo de terceiros, a droga acima referida. (fls. 56/58)

A materialidade do delito restou demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo de constatação (fls. 12/14), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 63/65) e demais provas.

Interrogado em juízo, ALEXSANDRO

RODRIGUES DE OLIVEIRA negou os fatos. Afirmou que foi abordado assim que saiu da casa de sua mãe. Contou que trabalha como “flanelinha” na feira e como ajudante de pedreiro e que na data dos fatos estava em um bar com R$ 700,00 (setecentos reais) e moedas estrangeiras. Alegou ter corrido dos policiais porque ficou assustado e com medo de que eles ficassem com seu dinheiro. Disse que ouviu três disparos de arma de fogo, ficou com medo e não parou de correr, tendo inclusive entrado em um córrego e lá ficou até ser abordado. Aduziu que os policiais o arrastaram pelo chão, o que lhe casou ferimentos. Asseverou que não estava com as drogas mencionadas na denúncia, as quais foram apresentadas à sua esposa, na delegacia. Disse ser casado e que tem dois filhos. Esclareceu que não conhecia os policiais que o abordaram e não sabe por que o acusaram. Afirmou que, antes de correr, os policiais haviam tirado e recolocado o dinheiro em seu bolso. Por fim, contou que já foi processado por tráfico de drogas, mas foi absolvido. (fls. 75/77 e gravação)

O policial militar RICARDO PEREIRA DA SILVA ,

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em juízo, contou que estava em patrulhamento juntamente com seu parceiro, quando avistaram alguns indivíduos em atitude suspeita, na porta de um bar. Aduziu que os abordaram, sendo que quando pediram para que todos virassem, o acusado correu e dispensou uma sacola. Contou que passaram a perseguir o apelante, que passou por ruas e vielas estreitas até chegar a um córrego, onde foi abordado. Esclareceu que, com o acusado, encontraram certa quantia em dinheiro, ao passo que, na sacola que ele havia dispensado, foram encontradas quase quinhentas porções individuais de cocaína. Explicou que o bar ficava próximo a um ponto de venda de entorpecentes. (fls. 92/96 e gravação)

No mesmo sentido foi o depoimento do policial

MARCEL NIERA SIGARI. Em juízo, ele relatou que estava em patrulhamento pela região norte da capital, juntamente com os demais ocupantes da viatura, quando decidiram por abordar indivíduos que estavam em um bar, com o intuito de verificar se encontrariam armas. Aduziu que tiraram todos do bar e os colocaram em posição de revista pessoal, sendo que nenhum deles estava armado. Disse que, então, passaram a buscar outros ilícitos, quando o increpado empurrou os policiais e correu. Contou que saíram em perseguição e viu quando ele dispensou uma sacola, sendo certo que o acusado foi alcançado por seus colegas de farda e detido num córrego. Esclareceu que, na sacola dispensada pelo increpado, foram encontradas quase quinhentas porções de cocaína. Aduziu que, na delegacia, em revista mais minuciosa, foi localizada a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), além de algumas notas de moeda estrangeira. Em arremate, pontuou que o acusado informou que o dinheiro provinha de seu trabalho e negou ter dispensado as drogas. (fls. 92/96 e gravação)

Para a configuração do delito de tráfico impõe-se a demonstração de que a droga apreendida era destinada ao comércio espúrio. Para tanto, imprescindível cotejar as circunstâncias do caso concreto, tais como a natureza e quantidade da droga apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, entre outras.

Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em

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questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste configurado. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE QUE A PROVA OBTIDA NOS AUTOS É ILÍCITA, E DE QUE O CRIME É IMPOSSÍVEL, POR NÃO TER CHEGADO AO DESTINO, QUE NÃO FORAM VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDUTA DE TRANSPORTAR OU TRAZER CONSIGO, COM O INTUITO DE FORNECER, AINDA QUE PARA GRATUITO CONSUMO ALHEIO, QUE SE SUBSUME AO TIPO PREVISTO NO CAPUT DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. (...) 2. "Transportar", "trazer consigo" ou "fornecer ainda que gratuitamente" substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas - crime de perigo abstrato, de ação múltipla e conteúdo variado, que se consuma com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas. Alegação de que o crime foi cometido na forma tentada que não pode prosperar. 3. Considerada toda a prova avaliada pelas instâncias ordinárias - que concluíram que o Paciente encomendou drogas à sua companheira, para serem distribuídas no interior de presídio -, resta evidente a prática do delito por parte do detento. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (STJ -HC 225.555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012)

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No caso dos autos, como visto, os relatos dos policiais dão conta de diligência fortuita, onde o acusado, juntamente com outros indivíduos, foi abordado. Durante a revista pessoal, o acusado acabou por empurrar os policiais, buscando fugir, tendo dispensado uma sacola em meio à evasão. Os policiais confirmaram ainda terem conseguido alcançar o increpado, com quem foi localizada expressiva quantidade de dinheiro, além de verificar que na sacola dispensada foi encontrada grande quantidade de cocaína.

Consigne-se que a jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência. Nesse sentido temos:

“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).

Em irrefutável decisão, o Excelso Pretório entendeu que:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se

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demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas

que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (STF HC nº 74.608-0-SP 1º - Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO j. em 18.2.97, DJU 11.4.97, pág. 12.189).

“Se nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos de policiais não se provando que fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem perversamente prejudicá-lo, de ser confirmada a condenação neles baseada”. (RT- 634/276)

"O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório”. (RT-530/372)

O mesmo Código preconiza em seu artigo 202, no capítulo de que trata das testemunhas, de que “toda pessoa poderá ser testemunha”. Ademais, não incide no caso concreto a proibição prevista no art. 207 do mesmo digesto processual, que assim dispõe:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

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Roubo qualificado por concurso de pessoas.. Autoria e materialidade comprovadas. Confissão. Validade do depoimento do policial militar que efetuou a prisão. Apreensão da res em poder dos réus. Dosimetria mantida. Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 990092251830 SP ,

Relator: Francisco Bruno, Data de Julgamento: 25/03/2010, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/04/2010)

Portanto, o testemunho de policiais, guardas municipais e outros servidores públicos merece fé até prova em contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em falsamente incriminar o réu ou réus, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer possibilidade de que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o acusado, que lhes era desconhecido.

Por seu turno, em juízo, o apelante negou o tráfico, afirmando que apenas estava pelo local, tendo sido falsamente incriminado pelos policiais.

Ocorre que não foi apresentada nenhuma justificativa convincente para que os policiais acusassem o increpado de forma fraudulenta, até porque não há elementos no conjunto probatório que apontem para qualquer tipo de animosidade entre os agentes e o apelante.

Do mesmo modo, não foi trazida justificativa convincente para a sua fuga em meio à abordagem policial, notadamente porque, segundo sua alegação, não possuía qualquer ilícito consigo.

Ademais, não se verifica alegação plausível para a grande quantidade de dinheiro encontrada com o apelante, inclusive com notas estrangeiras.

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Isto posto, diante dos depoimentos dos policiais, da quantia encontrada, da quantidade e qualidade dos entorpecentes apreendidos, das circunstâncias de sua apreensão e das demais provas coligidas no presente processo, reputo devidamente comprovado o porte de entorpecentes, destinados à mercancia, praticado pelo apelante.

Dessa forma, diante das provas amealhadas, inviável a absolvição, sendo de rigor a condenação pelo delito do artigo 33 da mesma lei.

Passo à dosimetria da pena, que não merece reparo.

Na primeira etapa, o juízo monocrático fixou a

pena em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, justificando do seguinte modo:

“O acusado é primário. Todavia, em sua posse foram apreendidas quase 500 (quinhentas) porções de cocaína substância que possui alto potencial viciante e causa maior dano à saúde pública, o que torna sua conduta inegavelmente mais reprovável. Assim sendo, considero desfavoráveis ao réu as circunstâncias do art. 42, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.” (fls. 101)

Trata-se de aumento idôneo, havendo maior gravidade do delito ante a grande quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, notadamente a cocaína, de alto potencial vulnerante, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Assim, mantenho a pena-base do acusado em 06

(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no piso .

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Na segunda fase, não foi realizado novo aumento ou diminuição, ausentes causas para tal, de modo que a pena permaneceu no mesmo patamar.

Na terceira etapa, não incidiram causas de aumento ou diminuição.

Na fase derradeira, não incidiram causas de aumento ou diminuição. Nesse caso, reputo assistir razão ao juízo de primeira instância, não sendo de fato o caso de reconhecimento da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Para que se opere a redução em estudo, exigese, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

Ocorre que, ainda que no caso vertente o recorrente seja primário e sem antecedentes criminais, a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 499 (quatrocentas e noventa e nove) porções de cocaína, com peso líquido de 455,4g (fls. 12/14), além da falta de comprovação nos autos de que o apelante exercia trabalho lícito para a sua subsistência, bem como a vultosa quantia de dinheiro localizada, são circunstâncias aptas a demonstrar que Alexsandro Rodrigues de Oliveira se dedicava às atividades criminosas, não se tratando de mero traficante eventual.

Nesse diapasão:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DE ENTORPECENTE (CRACK E MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO

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APLICADA. QUANTIDADE DA DROGA - 210 PEDRAS DE CRACK (84 GRAMAS) E 48 GRAMAS DE MACONHA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A pena-base foi aumentada com fundamento na nocividade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias da quantidade das drogas apreendidas, inviabilizando a concessão do benefício. 2 A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 3. Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida - 210 pedras de crack (84g) e 48 gramas de maconha - (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) demonstra a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Agravo interno desprovido . (STJ, AgInt no AREsp 916.942/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACUSADOS CONDENADOS À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 6 ANOS E ACUSADA À PENA

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CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 6 MESES, ANTE A MENORIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DA DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE OS PACIENTES DEDICAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. O Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. - Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade e natureza da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação dos pacientes às atividades criminosas, que restou evidenciada pela quantidade e nocividade das drogas apreendidas (22 buchas de maconha, pesando 55g; 108 pedras de crack, com peso de 29g; e 44g de crack em estado bruto) e pelas circunstâncias em que ocorreram o delito. (STJ - HC 317770 / ES HABEAS CORPUS 2015/0044609-3, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j em 16.06.2016).

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendida em poder do acusado é hábil a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de"cinquenta gramas de cocaína em pó disposta em quinze invólucros plásticos, mais 174,45 gramas de pasta base de cocaína e 202,43 gramas de ácido bórico, esta última substância comumente utilizada no mundo do tráfico para ser misturada à cocaína"(fl. 244), circunstância esta que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. (STJ -AgRg no AREsp 359220 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0225854-3, Rel. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j em 03.09.2013).

A sanção de 06 (seis) anos de reclusão e 600

(seiscentos) dias-multa , no piso, assim, se tornou concreta.

Por seu turno, acertada a fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, diante gravidade em concreto da conduta do traficante, responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em

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sociedade, notadamente aqueles cometidos contra o patrimônio, v.g., o roubo e o latrocínio, não sendo por outro motivo que o constituinte destinou ao tráfico de drogas tratamento mais severo (artigo , XLIII, CRFB).

Anote-se que no caso vertente, o acusado foi surpreendido na posse de grande quantidade de entorpecente, especificamente cocaína, droga de alto potencial vulnerante, além de haver elementos nos autos que demonstram a sua dedicação às atividades criminosas.

Logo, não é possível cogitar-se regime prisional mais brando, tendo em vista que tal benesse é insuficiente para a correta repressão do delito em análise, dado as circunstâncias concretas do crime em apreço, nos termos dos artigos 33, § 3º, do Código Penal, não se cogitando em ofensa às Súmulas nº 718 e 719, do STF, e 440 do STJ.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Defesa ANA PAULA almeja a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.3430/06, a fixação do regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Defesa de TIAGO almeja a absolvição por insuficiência de provas ou por não haver prova da existência do fato. Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastando-se a hediondez do tráfico privilegiado. Sentença comporta parcial reforma. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito de tráfico de entorpecentes imputado aos réus na denúncia.

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Apreendidos 07 (sete) porções de cocaína, com peso de 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas), folhas de maconha, que pesaram 0,12 g (doze decigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com peso de 1 g (um grama). Decreto condenatório era mesmo medida de rigor. Dosimetria que merece reparo. ANA PAULA que era menor relativamente no dia dos fatos. Aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Pena de multa de TIAGO que deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, devendo ser diminuída na mesma fração de 2/3 do privilégio. Regime fechado adequado ao caso concreto. Inviável a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Recursos parcialmente providos. (TJSP; Apelação 0008230-11.2015.8.26.0356; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Mirandópolis - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/05/2018; Data de Registro: 21/05/2018)

APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com finalidade de uso próprio Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06

Condenação mantida Exclusão, ora levada a efeito, da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, uma vez que não comprovado que a acusada se valesse da proximidade da escola onde flagrada para a prática do tráfico de drogas Diminuição prevista no parágrafo 4º de seu art. 33 já aplicada na sentença em seu grau máximo Descabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante as peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena

Incabível regime prisional inicial diverso do fechado pelos

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA CRIMINAL

mesmos motivos Recurso parcialmente provido, para se reduzir a pena da ré. (TJSP; Apelação 0001576-89.2015.8.26.0038; Relator (a): De Paula Santos; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araras - Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/05/2018; Data de Registro: 18/05/2018)

Ademais, embora não se desconheça o teor do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos do comportamento do acusado no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o bom senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo juízo das execuções, evitando-se, ainda, supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Pelo exposto, por meu voto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR