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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00001395620178260583 SP 0000139-56.2017.8.26.0583 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA CRIMINAL

Registro: 2019.0000757507

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000139-56.2017.8.26.0583, da Comarca de Pirapozinho, em que é apelante JOSE LAERCIO MACEGOSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente) e ÁLVARO CASTELLO.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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3ª CÂMARA CRIMINAL

Apelação Criminal Nº 0000139-56.2017.8.26.0583 VOTO Nº. 7793

Apelante : Jose Laercio Macegoso

Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo

COMARCA: Pirapozinho

MAGISTRADO (A): Francisco José Dias Gomes

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Pleito de absolvição ou de desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas - Improvido – Prova dos autos suficientes para a condenação por tráfico – Pena bem calculada - Aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em patamar máximo -Regime inicial fechado – Legalidade e compatibilidade evidenciadas - Recurso improvido.

JOSE LAERCIO MACEGOSO, inconformado com a r. sentença de fls. 469/471, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da lei 11.343/06, às penas de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor diário mínimo, apela, buscando, em preliminar, o reconhecimento da nulidade do feito por inépcia da inicial acusatória. No mérito, sustenta sua absolvição, por ausência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Por fim, pugna pelo deferimento da Justiça Gratuita. (fls. 526/544)

Regularmente processado o recurso, com contrarrazões às fls. 574/579.

A Procuradoria de Justiça, no seu parecer de fls.

614/619, manifestou-se pelo não provimento do apelo.

Decorrido o prazo para que as partes se

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manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.

É O RELATÓRIO.

A preliminar de inépcia da denúncia não merece prosperar.

Isto porque, ao contrário do alegado pela defesa, houve a descrição de maneira objetiva e clara dos fatos imputados ao apelante na inicial acusatória.

Além disso, a denúncia apresenta a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, cumprindo todos os requisitos dispostos no artigo 41 do Código de Processo Penal, permitindo, deste modo, o pleno exercício da ampla defesa.

A jurisprudência é nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CPP. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 16 E 46 DO CPP. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A denúncia descreve com clareza os fatos delituosos, permitindo ao paciente o pleno exercício da ampla defesa, eis que preenchidos os requisitos do artigo 41 do CPP. (...) (STJ - HC: 16643 RJ 2001/0052851-1, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 04/09/2001, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.02.2002 p. 505 RSTJ vol. 153 p. 514)

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HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. FGTS. SAQUE FRAUDULENTO, PREFEITO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, IV, DA CF/88. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA IMPROCEDENTE. REQUISITOS DO ARTIGO 41, DO CPP. ORDEM DENEGADA. (STF - HC: 76881 SP, Relator: NELSON JOBIM, Data de Julgamento: 12/05/1998, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 14-08-1998 PP-00005 EMENT VOL-01918-02 PP-00349)

Ainda, insta salientar que, com a prolação de sentença condenatória que aponta, fundamentadamente, a configuração de materialidade e autoria, perde força a alegação de inépcia da denúncia. A propósito:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CUSTÓDIA CAUTELAR. NECESSIDADE EVIDENCIADA. 1. Com o advento da sentença condenatória, a qual apontou fundamentadamente a configuração da materialidade e autoria delitiva, perde força a alegação de inépcia da peça acusatória. 2. Ademais, descabe falar em inépcia da denúncia, porquanto descreve satisfatoriamente as condutas atribuídas ao paciente, atendendo aos requisitos do art. 41 do CPP. (...) (STJ - HC: 154079 MG 2009/0226333-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 26/06/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2012)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.

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SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS EM WRIT. NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. MAJORANTE. ART. 18, INC. III. DA LEI N. 6.368/76. ABOLITIO CRIMINIS. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 3. A alegação de inépcia da denúncia resta preclusa quando feita após a sentença condenatória (....) (STJ - HC: 87393 RS 2007/0170934-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2015)

Por fim, não houve demonstração do suposto dano que a alegada inépcia da inicial causou à defesa do apelante, não havendo, portanto, que se falar em nulidade, em observância ao princípio da pas de nullité sans grief, devidamente positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Afastada a preliminar, passo ao mérito.

O apelante foi condenado porque, segundo a

denúncia, em 19 de março de 2017, por volta de 17h25, na Av. Sete de Setembro, 20, zona rural, no município de Tarabai, comarca de Pirapozinho, trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 02 (dois) papelotes contendo 2,11g de cocaína e 03 (três) trouxinhas de papel, devidamente embaladas, contendo 7,72 g de 'Cannabis Sativa L', além da quantia em espécie de R$ 278,00 (duzentos e setenta e oito reais), sem comprovação de origem lícita, e 2 (dois) telefones móveis apreendidos, sendo 1 (um) da marca Samsung e outro da marca Samsung, nº RQ1G1OEE90J, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade do delito restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), pelo boletim de ocorrência (fls. 14/17), auto de constatação preliminar (fls. 21), auto de exibição e apreensão (fls. 30/31), laudos periciais (fls. 109, 110/112 e 140/144) e demais provas.

Interrogado em juízo, JOSE LAERCIO MACEGOSO disse que a cocaína apreendida lhe pertencia e era para o seu consumo, enquanto a maconha se destinava a sua companheira, sendo certo que pretendiam consumir as drogas juntos. Indagado, o interrogando não soube explicar sobre as mensagens identificadas em seu celular. (fls. 145/146 e mídia)

Também em juízo, VALDECIR APARECIDO MACEGOSO , irmão do acusado, disse que não sabia que este era usuário de entorpecente. Aduziu ter conhecimento de que o increpado mantinha um relacionamento amoroso com uma mulher da cidade de Tarabai e que, depois do início do relacionamento, suspeitou que ele estivesse consumindo entorpecentes. Asseverou que o acusado tem uma empresa e trabalha como construtor. (fls. 145/146 e mídia)

Ouvido em juízo, o policial JOSÉ MARIA DE LIMA relatou que ocorria uma festividade no município, momento em que abordaram o acusado, que estava caminhando próximo ao trevo. Aduziu que localizaram a droga apreendida no bolso do short do increpado, além de dois celulares e determinada quantia em dinheiro. Contou que o apelante disse que era usuário da cocaína, mas não soube explicar a respeito da maconha. (fls. 145/146 e mídia)

No mesmo sentido foi o depoimento do policial

IVAN ALEXANDRE SILVA JUNIOR . (fls. 145/146 e mídia)

Às fls. 139/144 foi trazido o laudo pericial relacionadas às mensagens encontradas no celular do acusado. Entre elas, destacam-se as seguintes conversas:

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"Salve meu amigo laerso meu eu mesmo tenho uma comsiderasao por vc estou precisando duma forca sua me ajuda em cem grama pra mim vende e ajuda meu pessoal so tenho magradece pela atenção guga me mamda retorno (sic)" (fls. 141, mensagem datada de 26/1/2017, às 20h24min)

“Boa noite meu amigo. então meu parceiro teria como você arrumar cem gramas do verde pra mim? Assim que eu fizer um dinheiro aqui eu mando um pouco pra vc. me mande o retorno por msm.ass guga (sic)"(fls. 142, mensagem datada de 24/1/2017, às 19h53min)

Para a configuração do delito de tráfico impõe-se a demonstração de que a droga apreendida era destinada ao comércio espúrio. Para tanto, imprescindível cotejar as circunstâncias do caso concreto, tais como a natureza e quantidade da droga apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, entre outras.

Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste configurado. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE QUE A PROVA OBTIDA NOS AUTOS É ILÍCITA, E DE QUE O CRIME É IMPOSSÍVEL, POR NÃO TER CHEGADO AO DESTINO, QUE NÃO FORAM VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDUTA DE

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TRANSPORTAR OU TRAZER CONSIGO, COM O INTUITO DE FORNECER, AINDA QUE PARA GRATUITO CONSUMO ALHEIO, QUE SE SUBSUME AO TIPO PREVISTO NO CAPUT DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. (...) 2." Transportar "," trazer consigo "ou" fornecer ainda que gratuitamente "substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas - crime de perigo abstrato, de ação múltipla e conteúdo variado, que se consuma com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas. Alegação de que o crime foi cometido na forma tentada que não pode prosperar. 3. Considerada toda a prova avaliada pelas instâncias ordinárias - que concluíram que o Paciente encomendou drogas à sua companheira, para serem distribuídas no interior de presídio -, resta evidente a prática do delito por parte do detento. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (STJ -HC 225.555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012)

No caso dos autos, como visto, os relatos dos policiais dão conta de diligência fortuita, onde foi abordado o apelante na posse de dois tipos de entorpecentes, além de dois celulares e R$ 278,00.

Consigne-se que a jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência. Nesse sentido temos:

“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a

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normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).

Em irrefutável decisão, o Excelso Pretório entendeu que:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas

que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (STF HC nº 74.608-0-SP 1º - Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO j. em 18.2.97, DJU 11.4.97, pág. 12.189).

“Se nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos de policiais não se provando que fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem perversamente prejudicá-lo, de ser confirmada a condenação neles baseada”. (RT- 634/276)

"O policial não está legalmente impedido de depor e o valor

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do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório”. (RT-530/372)

O mesmo Código preconiza em seu artigo 202, no capítulo de que trata das testemunhas, de que “toda pessoa poderá ser testemunha”. Ademais, não incide no caso concreto a proibição prevista no art. 207 do mesmo digesto processual, que assim dispõe:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Outrossim, a validade de tais testemunhos é

amplamente aceita pela jurisprudência. Nesta senda:

Roubo qualificado por concurso de pessoas.. Autoria e materialidade comprovadas. Confissão. Validade do depoimento do policial militar que efetuou a prisão. Apreensão da res em poder dos réus. Dosimetria mantida. Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 990092251830 SP ,

Relator: Francisco Bruno, Data de Julgamento: 25/03/2010, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/04/2010)

Portanto, o testemunho de policiais, guardas municipais e outros servidores públicos merece fé até prova em contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em falsamente

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incriminar o réu ou réus, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer possibilidade de que os policiais militares mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o acusado, que lhes era desconhecido.

Anote-se, ademais, que foram trazidas aos autos mensagens trocadas pelo acusado com outros indivíduos, na qual há a indicação da prática do comércio espúrio. (laudo de fls. 138/144)

Por seu turno, o apelante negou a traficância, aduzindo ser apenas usuário de cocaína e que a maconha se destinaria a sua companheira. Contudo, como visto, sua versão não foi capaz de afastar as provas colhidas em seu desfavor, não apresentando elementos que infirmassem as mensagens incriminadoras encontradas em seu celular ou mesmo indicando a origem lícita do dinheiro apreendido.

Ademais, cumpre frisar que, diante das particularidades da hipótese, a mera alegação de ser usuário, não afasta por si só, o delito de tráfico.

Ao contrário do que sustentou a defesa, a finalidade da venda do entorpecente apreendido ficou evidenciada nos autos, em razão da qualidade e sua forma de embalagem, pronta para entrega a consumo de terceiros, sendo irrelevante, também, que não tenha sido surpreendido vendendo drogas. A propósito:

TÓXICOS Tráfico Caracterização Hipótese

Exigibilidade de ser o agente surpreendido efetivamente entregando o entorpecente a usuários Impossibilidade

Tipo misto alternativo que dentre os núcleos penais estabelece a conduta de guardar, de qualquer forma, para fins de tráfico ilícito, substância entorpecente (artigo 33 da Lei nº. 11.343/06) Observância absolvição do agente pilhado com 437,12g de cocaína- Inadmissibilidade - Recurso não provido (TJ/SP - Apelação Criminal nº. 1.180.451-3/5

Taubaté 5º Câmara da Seção Criminal Relator Marcos Apelação Criminal nº 0000139-56.2017.8.26.0583 - Pirapozinho - VOTO Nº 7793 - 11 /15

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Zanuzzi 24/04/08 V.U. Voto nº. 15.940).

“Cumpre frisar que, diante das particularidades da hipótese vertente, a mera alegação de serem, quaisquer deles, usuário não afasta, por si só, o delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Na espécie, observa-se que a quantidade de droga, embalada em porções individuais, bem como as demais circunstâncias fáticas, não permitem a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Quanto ao tema, a jurisprudência pátria tem entendido que: "TRÁFICO DE DROGAS - (...) Tráfico configurado, o que impossibilita a desclassificação do delito e a substituição da pena pleiteada - Condição de usuário que não impede o reconhecimento da traficância. Recurso não provido". (TJ-SP AC nº 0113550-61.2009.8.26.0000 - Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro - 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 1º/02/2011)

"Apelação - Tráfico de entorpecentes - Materialidade e autoria delitivas devidamente demonstradas nos autos, pela prova documental e oral - Conjunto probatório suficiente à condenação - Desclassificação para uso próprio -Impossibilidade - Restou evidenciada a prática da traficância por parte do réu, devendo ser ressaltado, que nada impede que ele também seja usuário de entorpecentes - (...) Apelo improvido". (TJ/SP - Apelação nº 0177530-45.2010.8.26.0000 -Rel. Borges Pereira - 16ª Câmara de Direito Criminal, j. 18/01/2011)

Portanto, inviável, diante da prova recolhida nos autos, a desclassificação do crime para de uso de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez prova de que a droga era, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu.

Apelação Criminal nº 0000139-56.2017.8.26.0583 - Pirapozinho - VOTO Nº 7793 - 12 /15

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Além disso, mesmo sendo o acusado viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.

Dessa forma, diante das provas amealhadas, inviável a absolvição ou a desclassificação da conduta para aquela do artigo 28 da lei 11.343/06, sendo de rigor a condenação pelo delito do artigo 33 da mesma lei.

Passo à dosimetria da pena, que não merece reparo.

Na primeira etapa, a pena-base foi fixada no mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.

Na segunda fase, as penas permanecem no

patamar mínimo, ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa, não há causas de aumento, sendo aplicada a minorante do § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 em patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), de modo que sanção restou definitivamente fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Prosseguindo, o juízo fixou o regime aberto para desconto de pena.

Reputo que o regime fechado seria o mais apropriado, em decorrência da gravidade em concreto da conduta do traficante, responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em sociedade, notadamente aqueles

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cometidos contra o patrimônio, v.g., o roubo e o latrocínio, não sendo por outro motivo que o constituinte destinou ao tráfico de drogas tratamento mais severo (artigo , XLIII, CRFB). Contudo, ausente recurso da acusação, o regime intermediário deve ser mantido, evitando-se a reformatio in pejus.

De outra banda, verifica-se que o juízo monocrático substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos.

Embora considere que a substituição da sanção corpórea por restritiva de direitos seria inaplicável ao caso em tela, nada há a ser reparado, uma vez que não houve recurso da acusação.

Por fim, entendo que a concessão da justiça gratuita é de rigor.

Assim, porque a mera afirmação do estado de pobreza, fato modificável durante o processo, dá acesso à benesse, inclusive após a ocorrência do trânsito em julgado.

PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DEFERIDO APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. LEI N. 1.060/1950. 1. O pedido de justiça gratuita pode ser formulado a qualquer tempo, sendo suficiente, para o seu deferimento, nos termos da legislação de regência, mero requerimento da parte, declarando a impossibilidade de arcar com as custas judiciais e os honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família. 2. Assim, requerida que foi na inicial, a concessão do benefício, na fase de execução, não constitui ilegalidade. 3. Agravo desprovido. (TRF-1 - AG: 4838 MG 2007.01.00.004838-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 01/10/2007, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 26/11/2007 DJ p.114)

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Pelo exposto, por meu voto, REJEITO A PRELIMINAR , e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para conceder ao acusado o benefício da justiça gratuita.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR