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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Criminal : ED 00002098320178260612 SP 0000209-83.2017.8.26.0612 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA CRIMINAL

Registro: 2019.0000756624

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal nº 0000209-83.2017.8.26.0612/50000, da Comarca de Jaboticabal, em que é embargante ELTON DA SILVA, é embargado 3ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente sem voto), TOLOZA NETO E RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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3ª CÂMARA CRIMINAL

Embargos de Declaração Criminal Nº 0000209-83.2017.8.26.0612/50000 VOTO Nº. 7848

Embargte : Elton da Silva

Embargdo : 3ª Câmara de Direito Criminal

COMARCA: Jaboticabal

MAGISTRADO (A): Daniel Romano Soares

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegada omissão em relação à preliminar de nulidade, bem como quanto às provas dos autos - Questões trazidas nos embargos já foram exaustivamente analisadas – Efeito unicamente infringente pretendido, o que é inadmissível nesta sede - Prequestionamento realizado – Embargos conhecidos, porém rejeitados.

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por ELTON DA SILVA contra o v. Acórdão de fls. 486/502, que pretende seja sanada alegada omissão em relação à preliminar, que buscava reconhecer a nulidade da prisão do acusado, eis que a lavratura do auto de prisão em flagrante não teria sido acompanhada pelo delegado de polícia. Além disso, afirma que o Acórdão foi omisso em relação às provas dos autos, notadamente em razão da alegação do embargante de que sofria perseguição policial, bem como quanto às supostas contradições nos depoimentos policiais. Serve o presente, também, para fins de prequestionamento. (fls. 01/13 do incidente)

É O RELATÓRIO.

Porque tempestivos, conheço dos embargos, rejeitando-os.

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tocante a decisão que se pretende interpor recurso.

De outro lado, o reclamo não procede porque ultrapassa os seus limites conceituais, delineados pelos artigos 619 e 620, do Código de Processo Penal, uma vez que o Defensor utiliza-se do recurso para insistir em teses já analisadas por esta Câmara.

Em relação à alegação de omissão quanto à preliminar de nulidade, da simples leitura da decisão hostilizada verifica-se que a questão foi suficientemente explorada.

Segundo a referida decisão:

“Preliminarmente, a despeito da alegação da defesa no sentido de que a lavratura da prisão em flagrante do increpado não foi acompanhada pelo Delegado de Polícia, não se verifica nulidade na prisão em flagrante do ora apelante, que foi efetuada em consonância com os ditames legais. De qualquer modo, é certo que o inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal e possui caráter administrativo. Nesse contexto, as eventuais nulidades do inquérito policial não contaminam a ação penal: PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO DE ORIGEM. NULIDADES. TESTEMUNHOS NA FASE POLICIAL. INOCORRÊNCIA. EVENTUAIS VÍCIOS NO INQUÉRITO NÃO CONTAMINAM O PROCESSO. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INDEFERIMENTO. RÉU ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO E POR PATRONO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há violação ao art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, quando o Tribunal a quo enfrenta as questões postas de maneira clara e fundamentada. 2. Dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Assim, é visível que, sem a comprovação, de plano, do prejuízo para a defesa, não há reconhecimento de nulidade processual (AgRg no AREsp 1.290.247/CE, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 26/9/2018). 3. O acolhimento da pretensão recursal, de absolvição do recorrente, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso especial. Incidência do verbete n. 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no REsp 1574658/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018, grifo nosso) Além disso, em relação à preliminar aventada, a defesa não apresentou qualquer comprovação do suposto dano causado ao apelante. Sem essa demonstração de prejuízo, não há que se falar em nulidade, em observação ao princípio da pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), devidamente positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal, que institui que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Como bem apontado pelo juízo monocrático: “(...) rejeito a alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante. As seguintes formalidades legais foram preenchidas: (1) ciência prévia quanto a seu direito de não responder as perguntas formuladas, bem como à assistência de advogado, conforme se depreende do art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal; (2) comunicação imediata ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5.º, LXII, da CF); (3) oitiva do condutor, das testemunhas, da vítima (quando possível) e interrogatório dos presos; (4) lavratura

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do auto; (5) comunicação da prisão em flagrante ao juízo natural, no prazo de 24 horas. A situação fática se encontrava subsumida às regras previstas pelo art. 302 do Código de Processo Penal. Assim, não houve vícios que inquinassem o auto de prisão em flagrante e ensejassem o relaxamento da prisão em flagrante. Cumpre verificar também que o inquérito policial tem natureza administrativa e não está sujeito à arguição de sua nulidade. A alegação de nulidade veio desacompanhada da correspondente demonstração do prejuízo (Código de Processo Penal, art. 563). Por fim, o simples fato da autoridade policial não conduzir manu própria as diligências realizadas em sede administrativa constitui forma de organização administrativa sem impacto nas atribuições administrativas, sempre podendo o delegado ratificar ou convalidar os atos materialmente elaborados pelos servidores subordinados.” (fls. 431/432) Rejeito, portanto, a preliminar arguida pela defesa, passando ao mérito.” (fls. 488/490)

Por seu turno, quanto à alegação relativa à

perseguição policial ao apelante, o v. Acórdão bem analisou a prova colhida, rechaçando os argumentos defensivos que buscavam a absolvição do increpado em relação ao delito do artigo 33 da Lei de Drogas, dando apenas provimento quanto ao pleito absolutório quanto ao crime do artigo 35 da mesma lei.

Segundo a decisão atacada:

“O acusado ELTON DA SILVA, em juízo, negou os fatos contidos na denúncia. Aduziu que nenhum objeto ilícito foi localizado no interior da residência e que os policiais foram truculentos e bastante agressivos, inclusive ofendendo o depoente e sua genitora. Afirmou que havia apenas produtos alimentícios na cozinha e que nenhum entorpecente estava guardado no interior da residência. Alegou que as balanças de precisão destinavam ao fabrico de salsichas artesanais. Asseverou conhecer Alex apenas da rua e que este, no dia dos fatos, foi visitar o interrogando para

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tratarem de comércio de passarinhos. Contou que, naquela ocasião, Alexempreendeu fuga e desde então o declarante não o viu mais. (fls. 399 e mídia) JÉSSICA PEREIRA BOLTEN afirmou ser companheira do acusado e que, na data em questão, estava dormindo quando escutou o companheiro sendo agredido. Aduziu que um policial a agrediu também. Alegou que os policiais tiveram comportamento truculento, tendo revistado a residência e nada de ilícito sendo encontrado. Disse que os policiais estavam deixando o imóvel, mas retornaram, afirmando que o leite de seu filho seria entorpecente. Explicou ter visto as agressões ao esposo, com socos e chutes, tendo sido também agredida, com tapas. Asseverou que seu esposo trabalha e é usuário de drogas. Disse ainda que os entorpecentes foram apresentados apenas na delegacia e que o dinheiro apreendido havia sido guardado num cofrinho. Contou que o casal morava no imóvel de favor e que os produtos apreendidos eram utilizados para fabricação de linguiças. (fls. 376/384) O policial FÁBIO FERRAZ DE SOUZA afirmou, em juízo, que estava em patrulhamento de rotina quando a polícia percebeu uma movimentação estranha próximo à residência do acusado, que era um ponto de entorpecente. Disse que, do exterior da casa, foi possível visualizar duas pessoas fracionando entorpecentes no interior do imóvel. Asseverou que, ao notar a presença policial, Alex empreendeu fuga e o acusado permaneceu no local. Aduziu que os entorpecentes e objetos descritos na denúncia estavam no local dos fatos, sendo certo que as drogas estavam espalhadas. (fls. 372/375) No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha ADRIANO JOSÉ TRINDADE que, em juízo, relatou que estava em patrulhamento de rotina e suspeitou da movimentação na residência do acusado. Disse que, ao averiguar, foi possível observar duas pessoas no interior do imóvel. Aduziu que o indivíduo que mais tarde soube se chamar Alex empreendeu fuga. Afirmou ter entrado na casa e que, no interior da cozinha, foram encontrados os entorpecentes descritos na denúncia, acetona, balanças de precisão, dinheiro e

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éter, pinos vazios. Esclareceu que na casa vizinha, por onde Alex fugiu, foi encontrada mais droga. Disse que, informalmente, o acusado relatou que o material pertencia a Alex. Contou que, na ocasião da abordagem, Elton ofereceu resistência à ação policial, sendo necessário o emprego de força moderada na diligência. (fls. 399 e mídia) Para a configuração do delito de tráfico impõese a demonstração de que a droga apreendida era destinada ao comércio espúrio. Para tanto, imprescindível cotejar as circunstâncias do caso concreto, tais como a natureza e quantidade da droga apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, entre outras. Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um dos verbos nucleares contidos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com a intenção de traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste configurado. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE QUE A PROVA OBTIDA NOS AUTOS É ILÍCITA, E DE QUE O CRIME É IMPOSSÍVEL, POR NÃO TER CHEGADO AO DESTINO, QUE NÃO FORAM VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDUTA DE TRANSPORTAR OU TRAZER CONSIGO, COM O INTUITO DE FORNECER, AINDA QUE PARA GRATUITO CONSUMO ALHEIO, QUE SE SUBSUME AO TIPO PREVISTO NO CAPUT DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO. CONSUMAÇÃO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. (...) 2. "Transportar", "trazer consigo" ou "fornecer ainda que gratuitamente" substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas - crime de perigo abstrato, de ação múltipla e conteúdo variado, que se consuma com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas. Alegação de que o crime foi cometido na forma

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tentada que não pode prosperar. 3. Considerada toda a prova avaliada pelas instâncias ordinárias - que concluíram que o Paciente encomendou drogas à sua companheira, para serem distribuídas no interior de presídio -, resta evidente a prática do delito por parte do detento. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (STJ - HC 225.555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012) No caso dos autos, como visto, os relatos dos policiais dão conta de diligência na casa do acusado, onde foram encontrados diversos entorpecentes, balanças de precisão, bem com a quantia de R$ 724,33. Consigne-se que a jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência. Nesse sentido temos: Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador. (JTJ-LEX 176/314). Em irrefutável decisão, o Excelso Pretório entendeu que: “O valor do depoimento testemunhal de servidores especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (STF HC nº 74.608-0-SP 1º - Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO j. em 18.2.97, DJU

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11.4.97, pág. 12.189). Se nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos de policiais não se provando que fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem perversamente prejudicá-lo, de ser confirmada a condenação neles baseada . (RT- 634/276) "O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório . (RT-530/372) O mesmo Código preconiza em seu artigo 202, no capítulo de que trata das testemunhas, de que “toda pessoa poderá ser testemunha”. Ademais, não incide no caso concreto a proibição prevista no art. Na mesma direção, a negativa do apelante não convence, não apresentando elemento capaz de infirmar os coesos depoimentos policiais, ou mesmo motivo para que estes estivessem o incriminando falsamente. Isto posto, diante dos depoimentos das testemunhas policiais, a diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos, a quantia encontrada, as balanças de precisão localizadas e demais provas coligidas no presente processo, reputo devidamente comprovado o porte de entorpecentes, destinados à mercancia, praticado pelo acusado.” (fls. 492/498)

Do mesmo modo, o v. Acórdão não verificou a

existência de contradições relevantes nos depoimentos policiais.

Pontue-se, inclusive, que o julgador não está

obrigado a responder todas as questões colocadas pelas partes quando já possui argumentos para embasar a sua decisão. A propósito:

“Não precisa o Juiz reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes. Basta que acolha um argumento suficiente a embasar a sua conclusão e não precisará dizer

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se os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não” (TJSP, Órgão Especial, Embargos de Declaração nº 108.471-0/8, Relator Des. Menezes Gomes, j. em 27.10.2004).

"(...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (...). Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada (...). Embargos de declaração rejeitados. (STJ -EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).

“(...) para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessário que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal, bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes, podendo, na fundamentação, apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes, valer-se da doutrina e da jurisprudência, além, por óbvio, das provas produzidas, desde que fique claro, pela sua exposição, as razões que embasaram o seu convencimento. (...) Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada. (STJ - HC 105.107/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2009, DJe 22/06/2009).

Além disso, eventuais discrepâncias de menor

importância não invalidam ou colocam em suspeita os depoimentos policiais.

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Nesse sentido:

“(...) Diminutos lapsos, como não ter o policial Alecsander reconhecido o réu em audiência, ou não ter o policial Ronildo se lembrado onde estavam as drogas, se nos bolsos ou em uma pochete, em nada enfraquecem o que de substancial foi apurado: a prática da mercancia de drogas pelo acusado. Isso porque, em sede policial, os relatos foram ricos em detalhes, e no que se refere à substância dos depoimentos, foram corroborados em juízo. Ademais, pequenas divergências de somenos importância como as apontadas na sentença, traduzem a ideia de que os depoimentos não foram ensaiados, ou seja, os relatos são, no conteúdo, iguais, diferindo, apenas, em detalhes periféricos, produtos da observância de cada um dos agentes. “(TJ/SP, Apelação nº 0033522-19.2010.8.26.0050, Relator (a): Camilo Léllis, Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 22/11/2012, Data de registro: 26/11/2012)

TRÁFICO DE ENTORPECENTE - SENTENÇA - NULIDADE -FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA INOCORRÊNCIA -Exasperação da pena-base suficientemente fundamentada na existência de antecedente criminal em desfavor do apelante -Desnecessária a análise pormenorizada de cada uma das batizas do artigo 59, do Código Penal, a indicação da circunstância judicial desfavorável que justificou a exasperação da pena-base além do mínimo legal -PRELIMINAR REJEITADA. PROVA - SUFICIÊNCIA -Materialidade e autoria comprovadas - Prova de acusação consistente. Versão de inocência que se mostrou inverossímil diante dos demais elementos de prova. Diligências policiais lastreadas em informe anônimo que indicava a prática de tráfico ilícito de entorpecentes na casa do apelante.. Ingresso na residência foi franqueado pelo

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próprio réu que, inclusive, deixou de questionar tal circunstância quando interrogado em Juízo Impossível exigir que os agentes sempre se façam acompanhar por testemunhas presenciais quando da apreensão de entorpecentes Depoimentos claros e coesos dos policiais civis, que bem esclareceram as circunstâncias em que a droga foi apreendida. Certa discrepância na descrição de objetos não caracteriza contradição ou inconsistência capaz de afastar a credibilidade de suas palavras - Depoimento de testemunhas da Defesa que nada acrescentaram à instrução, eis que não presenciaram os fatos DESCLASSIFICAÇÃO -USO PRÓPRIO - INVIABILIDADE -Prova que bem demonstrou que o entorpecente apreendido no muro que divisava a casa do Apelante também lhe pertencia Desnecessário que o réu fosse surpreendido em situação de mercancia para que lhe fosse imputada a prática de tráfico ilícito de entorpecentes -Quantidade e forma variada de acondicionamento da droga, bem como o dinheiro apreendido em poder do apelante são fatores que, associados à prova produzida, levam à certeza de que o acusado efetivamente se dedicava ao tráfico de entorpecentes PENA - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - Pena adequadamente exasperada nas duas primeiras fases da dosimetria da pena, em virtude dos maus antecedentes e da reincidência - Ainda que o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena e a prática de nova infração penal seja superior a cinco anos, a condenação anterior ainda deverá ser considerada para fins de maus antecedentes -Manutenção da pena imposta pelo Douto Juízo de Primeiro Grau -Sentença condenatória mantida - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJ/SP, Apelação 0002435-36.2009.8.26.0323, Relator (a): Amado de Faria, Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal, data do Julgamento: 29/09/2011, data da publicação: 17/10/2011)

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PROVA Pequenas divergências entre os relatos das testemunhas Irrelevância - Validade. As pequenas contradições na prova decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato. (TACrimSP - Ap. nº 583.153/2 - 7ª Câm. - Rel. José Habice - J. 05.04.90 -RJDTACRIM 6/78).

Isto posto, verifica-se nítido objetivo de conferir

ao presente recurso efeito infringente com o intuito de rediscutir a pretensão para obter a alteração do julgado, o que, nesta sede, é inadmissível.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Caráter infringente. Inadmissibilidade. Inocorrência dos pressupostos de embargabilidade. Embargos rejeitados. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando, inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), vem tal recurso, com desvio de sua função jurídico processual, a ser utilizado com finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre controvérsia

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jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes. O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado" (STF -Pet 1812 AgR-ED, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 24-03-2000 PP-00064 EMENT VOL-01984-01 PP-00001)

Pelo exposto, REJEITO OS EMBARGOS ,

considerando-se prequestionados todos os dispositivos citados.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR