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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10244609420188260554 SP 1024460-94.2018.8.26.0554 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000756212

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1024460-94.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante PICHININ INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO, PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA SECCIONAL DE SANTO ANDRÉ e CHEFE DO POSTO FISCAL ESTADUAL (11) EM SANTO ANDRÉ.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

DANILO PANIZZA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1024460-94.2018.8.26.0554

Apelante: Pichinin Indústria e Comércio Ltda e Outro

Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo

Juiz sentenciante: Genilson Rodrigues Carneiro

Voto nº 34.878

APELAÇÃO Mandado de segurança Débito de ICMS Questionamento a respeito da incidência da taxa de juros de 0,13% ao dia, nos moldes da Lei Estadual nº 13.918/09 Incidência dos juros afastada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 Mantença.

MULTA PUNITIVA Efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da CF Arbitramento em 100% do valor do creditamento indevido Necessidade de apresentação de novo cálculo do débito fiscal.

JUROS DE MORA - Dies a quo para a incidência dos juros de mora O termo inicial deve ser o mês subsequente ao da apuração do tributo devido pela prática do fato gerador - Inteligência do artigo 96, inciso II, alínea a, da Lei n. 6.374/89.

Recursos oficial e voluntário parcialmente providos

Vistos.

Pichinin Indústria e Comércio Ltda impetrou mandado de

segurança contra ato do Procurador Chefe da Procuradoria Seccional de

Santo André e do Chefe do Posto Fiscal de Santo André, perante o Juízo da 1ª

Vara da Fazenda da Comarca de Santo André, requerendo que o AIIM nº

4.021.735-8 seja incluído na mesma execução fiscal, que porventura vier a

ser ajuizada, dos AIIM nºs 4.021.734-6, 4.039.462-1, 4.035.890-2,

4.021.737-1 e 4.032.033-9, já inscritos em dívida ativa, uma vez que todos os

autos de infração decorrem de creditamento indevido de ICMS (aquisição de

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alumínio bruto e não manufaturado) com processos administrativos encerrados, bem como recálculo dos juros, com aplicação da taxa Selic a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura da autuação e que os juros sobre a multa iguale-se ao valor do principal. Pede a concessão da liminar e do writ.

Após o deferimento da liminar (fls. 1497/1498 e 1506), sobreveio notícia do protesto da CDA nº 1.258.099.1364, referente ao AIIM nº 4.021.735-8, cujos efeitos foram suspensos pelo Juízo ao deferir a liminar formulada pelo impetrante (fls. 1525).

Sobreveio notícia do ajuizamento de ação de execução fiscal nº 1501174-66.2018.8.26.0348 referente ao AIIM nº 4.021.735-8, inscrito em dívida ativa nº 1.258.099.134, em trâmite no Juízo do Serviço de Anexo Fiscal da Comarca de Mauá (fls. 1532/1550).

A r. sentença de fls. 1623/1627, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou o processo com julgamento do mérito e acolheu em parte o pedido para o fim de conceder a segurança e determinar que: a) o débito objeto do AIIM nº 4.021.735-8 seja executado conjuntamente com os demais débitos indicados na exordial; b) a autoridade coatora, no prazo de trinta dias, efetue o recálculo do valor objeto da autuação utilizando-se a taxa SELIC para fins de apuração dos juros de mora, observando-se o termo inicial dos juros nos termos da fundamentação supra; c) determinar que a autoridade coatora limite o valor da multa punitiva em 100% do valor do débito principal. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei 12.016/2009). Custas pelo impetrado, recorrendo de ofício.

Houve a interposição de embargos de declaração pela impetrante (fls. 1630/1647), os quais foram conhecidos e rejeitados (fls.

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1684).

A impetrante apelou a partir de fls. 1691 sustentando que o termo inicial para incidência dos juros sobre a multa à taxa Selic deve ser a partir do segundo mês subsequente ao da data da lavratura do auto de infração, em conformidade aos arts. 85, § 9º e 96, II, § 2º, da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei nº 13.918/2009; que conste expressamente que a limitação da multa punitiva em 100% seja igual ao valor da multa principal e seja determinado à impetrada que requeira a desistência da execução fiscal nº 1501174-66.2018.8.26.0348 que tramita perante o Juízo do Serviço do Anexo Fiscal da Comarca de Mauá. Pede provimento do apelo.

Contrarrazões às fls. 1716/1724.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança impetrado após o encerramento, na esfera administrativa, do recurso contra a lavratura do AIIM nº 4.021.735-8, objetivando que esse débito seja incluído na mesma execução fiscal dos AIIMs já inscritos na dívida ativa e que já foram objeto de apreciação do processo nº 1025282-20.2017.8.26.0554, ora em fase de apelação, recálculo dos juros à taxa Selic e dos juros sobre a multa a partir do fato gerador, igualando-se o valor do principal ao da multa de 100%, a qual deve ter início tão somente a partir do segundo mês subsequente ao da data de lavratura do auto de infração.

A Lei Estadual nº 13.918/09, que previu nova sistemática de composição dos juros de mora para os tributos e multas estaduais, estabelecendo a taxa de 0,13% ao dia, restou devidamente afastada pelo douto Magistrado de primeiro grau, cujo posicionamento está em consonância com o entendimento firmado pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº

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0170909-61.2012.8.26.0000, publicada em 27 de fevereiro de 2013, o qual acolheu, em parte, a ação para conferir interpretação conforme a Constituição, estabelecendo que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária) seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.

Assim vem redigida a ementa:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC -Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estadosmembros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907-4/SP e ADI nº 442)-CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da

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taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções -Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 -Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição.”

Assim, tendo em vista o entendimento firmado pelo Egrégio Órgão Especial, este deverá prevalecer, devendo a apelada providenciar a

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apresentação dos novos cálculos, afastando-se, para tanto, a taxa prevista na Lei Estadual nº 13.918/09, levando em consideração, para a atualização do débito, a taxa Selic.

Razão assiste à apelante no que tange ao termo inicial dos juros de mora que deve ser o mês subsequente ao da apuração de cada um dos fatos geradores, nos termos do artigo 96, inciso II, alínea a, da Lei n. 6.374/89.

Neste sentido:

“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

DECADÊNCIA. ICMS. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Recolhimento a menor do valor atrai a incidência do disposto no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes do STJ. Termo inicial. Data do fato gerador. Reconhecimento da decadência dos créditos cujos fatos geradores são anteriores ao quinquênio que precede o lançamento.

CREDITAMENTO. Não correspondência entre os arquivos magnéticos entregues na forma da Portaria CAT n. 17/99 e as Notas Fiscais. Documentos insuficientes para demonstrar a idoneidade do creditamento. Prova pericial inconclusiva. Não comprovação do fato constitutivo do direito.

MULTA. Arbitramento em 100% do valor do creditamento indevido. Não reconhecimento do efeito confiscatório. Interpretação do artigo 527, inciso II, alínea 'j', do RICMS. Precedentes desta Corte.

AFASTAMENTO DA TAXA DE JUROS DEVIDA PELA APLICAÇÃO DA LEI N. 13.918/09. JUROS MORATÓRIOS. Crédito que decorre de obrigação tributária derivada de ICMS. Precedente do Órgão

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Especial do Tribunal de Justiça sobre a matéria. Interpretação que deve assegurar a compatibilidade com a Constituição Federal. Aplicação do princípio da interpretação conforme a Constituição. Autorização da incidência da taxa de juros prevista na Lei n. 13.918/09, limitando-a ao índice utilizado pela União para a mesma finalidade.

JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Mês subsequente ao da apuração do tributo devido pela prática do fato gerador. Inteligência do artigo 96, inciso II, alínea a, da Lei n. 6.374/89.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Razoabilidade no arbitramento. Inteligência do artigo 85, §§ 3º e , do CPC.

NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS.” grifos nossos. (Apelação nº 1000132-76.2015.8.26.0014, Rel. Des. José Maria Câmara Junior, j. em 07.08.2019).

Quanto a multa punitiva, tendo esta superado 100% do valor do imposto, deverá ser limitada a esse teto, pois, no presente caso, o valor principal é de R$ 86.851,80 e o valor da multa é de R$ 111.462,68 (fls. 1569), sendo inafastável, portanto, reconhecer o excesso de efeito confiscatório da multa punitiva pelo fisco ao contribuinte, que deve ser reduzida para patamar mais condizente com o princípio da razoabilidade, conforme sucintamente exposto pelo M. Juiz sentenciante.

É que se assentou no âmbito do Supremo Tribunal Federal que o valor da obrigação tributária principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade resta configurada caso as multas sejam arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) daquele patamar.

Nesse sentido é o voto do eminente Ministro Roberto Barroso, proferido por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Recurso

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Extraordinário com Agravo nº 836.828/RS, publicado em 10.02.2015, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Por conseguinte, a multa punitiva deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do tributo sonegado, isto é, a multa corresponde ao valor do creditamento indevido, que é o “tributo devido”, o que afasta o efeito confiscatório e mantém o caráter punitivo da pena acessória, que não tem como finalidade a arrecadação de tributos.

Entretanto, não merece acolhimento o pedido para determinar que a apelada formule pedido de desistência da execução fiscal nº 1501174-66.2018.8.26.0348 ajuizada na Comarca de Mauá.

A liminar, confirmada pela r. sentença e em sede de recurso,

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tributos federais, recálculo dos juros sobre a multa limita a 100%, com incidência nos termos do art. 96, inciso II, alínea a, da Lei n. 6.374/89 e, uma vez que a exigibilidade do crédito está suspensa nesses pontos, contando ainda com a aquiescência da apelada à adoção das medidas necessárias para dar cumprimento à decisão, ainda que naquele momento tenha sido em caráter liminar (fls. 1557) e que ora é confirmada, não apresentando prejuízo a apelante o processamento da execução fiscal naquele autos, vez que o intuito da apelante com as impetrações (o ora em apreciação e aquele já decidido por esta Câmara processo nº 1025282-20.2017.8.26.0554), certo ainda a ciência da apelada acerca da obrigatoriedade do agrupamento das CDA's em uma única execução, conforme por esta manifestado (fls. 1555).

Com isto, dá-se parcial provimento aos recursos oficial e voluntário , ficando prequestionados os dispositivos legais e constitucionais passíveis de argumentação.

DANILO PANIZZA

Relator