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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00016906220148260523 SP 0001690-62.2014.8.26.0523 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_00016906220148260523_601a1.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000766529

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0001690-62.2014.8.26.0523, da Comarca de Salesópolis, em que são apelantes ANTONIO ADILSON DE MORAES e BENEDITO RAFAEL DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

LEME DE CAMPOS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0001690-62.2014.8.26.0523 – SALESÓPOLIS.

APTE (S).: BENEDITO RAFAEL DA SILVA E OUTROS.

APDO (S).: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

JUIZ (A) DE PRIMEIRO GRAU: ALEXANDRE MIURA IURA.

VOTO Nº. 34.588

RECURSO DE APELAÇÃO DO CORRÉU ANTONIO ADILSON DE MORAES Não recolhimento do preparo

Deserção Negado seguimento ao recurso.

AGRAVO RETIDO Inadequação da via eleita Inocorrência

Via processual adequada para a proteção do erário público Recurso não provido.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Descabimento Reconhecida a legitimidade do Ministério Público para promover Ação Civil Pública de improbidade administrativa, também visando o ressarcimento do erário

Inteligência do artigo 129, inciso III, da Constituição Federal Preliminar repelida.

PRESCRIÇÃO Impossibilidade Imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa

Entendimento confirmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 852.475, representativo da controvérsia do Tema nº 897 de Repercussão Geral

Preliminar rejeitada.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa

Ressarcimento ao erário Desvinculação das atividades funcionais de Chefe de Seção para assumir o cargo de Vice-Prefeito Municipal Recebimento da remuneração de Chefe de Seção juntamente com a do cargo eletivo, o que ocorreu com respaldo do então Chefe do Poder Executivo local Cumulação indevida de cargos (Vice-Prefeito e Chefe de Seção)

Inteligência do artigo 37, incisos XVI e XVII e artigo 38 da Constituição Federal Prejuízo ao erário Configuração de atos de improbidade administrativa Ação julgada procedente na 1ª Instância Sentença mantida Recurso não provido.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de BENEDITO RAFAEL DA SILVA E OUTROS, objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º., “caput” e incisos I e XI, da Lei nº. 8.429/92, bem como a condenação dos réus as penas previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.429/92 e o ressarcimento do valor pago pela Municipalidade relativo à cumulação indevida de cargos.

A r. sentença de fls. 283/290, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação para o fim de reconhecer “a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, “caput”, e incisos I e XI da Lei Federal nº 8.429/92 e condeno, solidariamente, BENEDITO RAFAEL DA SILVA e ANTONIO ADILSON DE MORAES ao ressarcimento integral ao Município dos valores indevidamente recebidos pelo segundo, no período de 2005 a 2008 relativos ao cargo de chefe de seção, tudo devidamente atualizado pela tabela Prática do TJSP desde a data de recebimento, conforme planilhas de f. 27-34,bem como juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação.”

Apela ANTONIO ADILSON DE MORAES, exvice-prefeito municipal e chefe de seção, às fls. 292/318, pela improcedência da ação.

Recorre BENEDITO RAFAEL DA SILVA, exprefeito municipal, às 328/349. Aduz, preliminarmente, a prescrição da pretensão ao ressarcimento ao erário, a reiteração do agravo retido e a ilegitimidade do Ministério Público para as ações de ressarcimento. No mérito, pugna pela improcedência da ação.

Contrarrazões às fls. 374/377, pelo não

provimento do recurso e pela manutenção da r. sentença.

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 383/392, pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

Inicialmente, observo que o apelo de fls. 292/318 não reúne condições para ser conhecido, porque não houve o recolhimento do preparo.

Com efeito, o corréu ANTONIO ADILSON DE MORAES não instruiu o recurso com os comprovantes de recolhimento das custas recursais, embora tenha sido intimado para tanto (fls. 422 e 450).

Veja-se que, indeferida a gratuidade, esta corte estabeleceu o prazo de 05 (cinco) dias o para recolhimento das referidas despesas, sob pena de deserção; mas, como visto, a parte interessada deixou de desincumbir-se de tal encargo.

Desta maneira, inarredável o reconhecimento da deserção em relação a este recurso.

Ab initio, nego provimento ao agravo retido de fls. 137/150.

De plano, não há se falar em inépcia da petição inicial em razão da ilegitimidade ativa do Parquet, bem como da inadequação da via processual eleita.

Deveras, ao contrário do arguido pelo recorrente, é perfeitamente compatível o ajuizamento da ação civil pública pelo Ministério Público para a defesa do erário, com o pedido de ressarcimento dos danos, não havendo se falar em inadequação da via eleita.

Aliás, tal alegação é de todo descabida, tendo em consideração o fato que a controvérsia trazida a lume relaciona-se com atos praticados em desobediência aos preceitos estabelecidos pela Lei de Improbidade Administrativa.

Como é sabido, a ação civil pública pode ser movimentada para assegurar a preservação do erário, sendo o meio processual adequado para se apurar e punir os atos de improbidade administrativa.

Outrossim, tem-se que o artigo 129, inciso III da Constituição Federal admite o exercício da defesa do patrimônio público pelo Ministério Público.

No mesmo sentido, o artigo 1º. da Lei da Ação Civil Pública dispõe que esta terá por finalidade a proteção de qualquer interesse difuso ou coletivo.

Sendo assim, fazendo um paralelo entre ambos dispositivos, não há dúvidas que o Parquet tem como atribuição institucional a defesa do erário, por meio de ação civil pública, sempre que estiver em questão interesse difuso e coletivo dos cidadãos.

Em adendo, o artigo 25, inciso IV, alínea b da Lei nº. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), bem como o artigo 17, “caput”, da Lei nº. 8.429/92, confere ao Ministério Público a legitimidade para a propositura da presente ação.

No mais, urge trazer à baila as lições de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES acerca da legitimação do Parquet:

impessoalidade e eficiência da administração pública, estampados no art. 37, da CF, cuja violação encontra-se na base de todas as condutas de improbidade previstas na Lei nº 8.429/92. (...) Assim, bem compreendida a lógica inaugurada pela Lei nº 8.429/92, que, inclusive, erige a violação a princípios como hipótese autônoma de improbidade (art. 11), tudo está a indicar que a atuação do Ministério Público volta-se, precipuamente, à reafirmação de eficácia do estabelecido pelo art. 37 da Carta Política, o que legitima em definitivo ao manejo de toda e qualquer ação com vistas a tal desiderato, haja, ou não, violação ao 'erário'. É dizer, sua atuação não é nutrida, fundamentalmente, por interesses meramente materiais, pecuniárias, mas sim pela missão constitucional de velar, ao lado de outras instituições, pelos fundamentos do Estado Democrático de Direito.” (Improbidade Administrativa, 3ª. Ed., Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris, 2006, p. 643).

No mesmo sentido:

“A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.

(...)

Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou

simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. da Lei n.º 7.347/85).

( ALEXANDRE DE MORAES , in Direito Constitucional, 9ª. ed., p. 333/334).

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão da legitimidade do Ministério Público na defesa do patrimônio público, reconhecendo a adequação da via da ação civil pública, nos termos da Súmula nº. 329: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.”

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE AGRAVO RETIDO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO SANEADOR. 1. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL. CONEXÃO. Não há hipótese de conexão, visto que a ação supostamente conexa já havia sido julgada quando do proferimento do despacho saneador. 2. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. Ministério Público é parte legítima para promover Ação Civil de improbidade administrativa, também visando o ressarcimento do erário. Inteligência do art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Decisão mantida. Recurso desprovido. 3. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Alteração da ordem para apresentação de alegações finais. Ausente documento ou fato novo. Hipótese que não resulta em violação do

exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. PRELIMINAR. PROCESSO CIVIL. NULIDADE DA R. SENTENÇA. No caso, trata-se de sentença fundamentada, inclusive, com os motivos à formação do convencimento da Magistrada. Aliás, com a simples leitura é possível constatar que há suficiência de fundamentação. Nulidade afastada. 5. ESQUEMA FRAUDULENTO. CONTRATO DE LIMPEZA DE VIAS PÚBLICAS E TRATAMENTO DE LIXO NÃO CUMPRIDO EM SUA INTEGRALIDADE. PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA IMPROBA. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. O conjunto probatório amealhado nos autos demonstra cabalmente que os réus participaram de um esquema fraudulento, por meio do qual a empresa prestava os serviços parcialmente, e, com o auxílio de servidores públicos, inclusive de fiscais, cobrava o valor integral da Municipalidade. Ato que caracteriza lesão ao erário, bem como enriquecimento ilícito. 6. SANÇÕES. Penalidade aplicada da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92 em consonância com os parâmetros legais, considerando a conduta individualizada de cada um dos réus. 7. DANOS MORAIS COLETIVOS. A prática de ato de improbidade administrativa não caracteriza, por si só, danos morais coletivos. 8. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso desprovido.”

(AC nº. 0008535-56.2000.8.26.0053, 5ª. Câmara de Direito Público, rel. Des. MARCELO BERTHE , j. em 10.06.19, v.u.).

De outra banda, não há que se falar na prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário quando fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Com efeito, assim dispõe o artigo 37, § 5º., da

Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que as ações que almejem o ressarcimento de danos ao erário não prescrevem.

E é nesse sentido o entendimento encontrado na doutrina pátria. Veja: “Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte ('dormientibus non sucurrit ius'). Deu-se assim à administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada.” (Silva, José Afonso da; Curso de Direito Constitucional Positivo; 24ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, p. 673).

“O art. 37, § 5º, da Constituição Federal ressalva da prescrição a pretensão de ressarcimento dos danos causados ao erário, consagrando a regra da imprescritibilidade do ressarcimento do dano do ato ilícito praticado em detrimento do patrimônio público.” (Martins Junior, Wallace Paiva; Probidade Administrativa; 2ª edição; Ed. Saraiva; São Paulo, 2002, p. 338).

Em adição, merece destaque o quanto afirmado pelo jurista EMERSON GARCIA , em sua obra intitulada Improbidade Administrativa:

agente, servidor ou não, visando ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. Como consequência, tem-se que somente as demais sanções previstas nos feixes do art. 12 da Lei de Improbidade serão atingidas pela prescrição, não o ressarcimento do dano (matéria ou moral), o qual poderá ser a qualquer tempo perseguido. Por este motivo, nada impede seja utilizada a ação referida no art. 17 da Lei nº 8.429/92, ou qualquer outra dotada de eficácia similar, com o fim, único e exclusivo, de demonstrar a prática do ato de improbidade e perseguir a reparação do dano. ” (3ª. Edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 515/516 grifos nossos).

Em arremate, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº. 852.475, representativo da controvérsia do Tema nº. 897 de Repercussão Geral, fixou tese no sentido que apenas as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa seriam imprescritíveis, não havendo que se dizer o mesmo dos atos ímprobos praticados com culpa. Veja-se a ementa do julgado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. , XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. , XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na

esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.”

(RE nº. 852.475, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES , rel. p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN , Tribunal Pleno, j. em 08.08.18).

Destarte, há de se repelir a tese de prescrição suscitada pela defesa.

Portanto, afastadas as preliminares, passa-se à análise do mérito da irresignação recursal proposta por BENEDITO RAFAEL DA SILVA, ex-prefeito municipal.

Pois bem.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de BENEDITO RAFAEL DA SILVA E OUTROS, objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º., “caput” e incisos I e XI, da Lei nº. 8.429/92, bem como a condenação dos réus as penas previstas no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.429/92 e o ressarcimento do valor pago pela Municipalidade relativo à

cumulação indevida de cargos.

Com efeito, diante da análise dos autos, verificase que o corréu ANTONIO ADILSON DE MORAES em 24.04.00 foi nomeado como Chefe de Seção na Prefeitura Municipal de Salesópolis e em 2004 foi eleito pelo voto popular para exercer o mandato de 2005 a 2008 no cargo de Vice-Prefeito.

Ora, diante da leitura do artigo 38, inciso II, da Constituição Federal, o requerido deveria se afastar do cargo de Chefe de Seção na Prefeitura Municipal de Salesópolis para assumir o cargo eletivo e lhe seria facultado optar pela sua remuneração de Chefe de Seção ou de Vice-Prefeito:

“Art. 38. Ao servidor público em exercício de

mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício

estivesse.”

Ocorre que o mesmo desvinculou-se das atividades funcionais de Chefe de Seção mas, continuou recebendo sua remuneração, com o respaldado do então Prefeito Municipal (BENEDITO RAFAEL DA SILVA).

Neste aspecto, resta incontroverso, que no período de 2005 a 2008, o corréu ANTONIO ADILSON DE MORAES recebeu ambas as remunerações de Chefe de Seção e de Vice-Prefeito de Salesópolis, num total de R$ 70.594,25 (IC 10/19 e 27/34), assim, afrontou o disposto no artigo 37, inciso XVI e XVII, da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de

profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas,

sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público ;”

Portanto, no caso em tela, frente a irregular cumulação de cargo e remuneração (Vice-prefeito e Chefe de Seção) com a conivência do Prefeito Municipal, resta claro a prática de ato ímprobo doloso pelos requeridos.

Segundo ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO , “o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se um mínimo de máfé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins”. (Direito Administrativo, 27ª. edição, Atlas, 2014, p. 919).

No mesmo sentido, o ensinamento de

WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR , para quem “o art. 11 preocupa-se com a intensidade do elemento volitivo do agente, pune condutas dolosas e culposas (aqui entende a culpa grave). De outra parte, deve-se considerar, ainda, que é mister a ocorrência de grave e inequívoca violação aos princípios e deveres administrativos, notadamente legalidade e moralidade, que revele a falta de ética e não meras irregularidades que não configurem dano aos princípios e deveres administrativos. Na linha de entendimento de que mera irregularidade ou ilegalidade, por si só, não constituem improbidade administrativa colhem-se algumas decisões.” (Probidade Administrativa, 4ª. edição, Saraiva, 2009, p. 286).

Quanto ao ponto, irretocáveis as ponderações efetivadas pelo juízo singular:

“... Trata-se de ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa, tendo em vista que restou apurado no Inquérito nº 14.0413.0000092/2013-0, que Antonio Adilson de Moraes, Vice-Prefeito no período de 2005 a 2008, também continuou recebendo pelo cargo de Chefe de Seção que assumira desde o ano de 2000, com o conhecimento do então Prefeito Benedito Rafael da Silva.

A Constituição Federal trata da acumulação remunerada de cargos públicos, no artigo 37, incisos XVI e XVII, nos seguintes termos:(...)

A hipótese ora examinada não se insere, pois, nas exceções constitucionais.

E mais: não altera a equação o fato de Antonio Adilson de Morais, no período de 2005 a 2008 estar investido no cargo de Vice-Prefeito, continuando a receber pelos vencimentos de chefe de seção, porquanto o artigo 38, inciso II da Carta, que determina que o Prefeito se

afaste do cargo, emprego ou função, devendo optar pela remuneração do cargo público ou a do mandato eletivo, é perfeitamente aplicável à sua condição.

A alegação que o réu Antonio jamais assumiu o cargo de Prefeito não prospera, vez que o Vice-Prefeito deve ter disponibilidade imediata para assumir a edilidade e, naturalmente, para tanto, deve ostentar as mesmas condições exigidas daquele que irá suceder. As situações de Prefeito e de Vice-Prefeito são, evidentemente, equiparáveis e equiparadas, o que atrai, de um lado, a incidência do inciso II do artigo 38 da Carta e afasta, como consequência natural, o inciso III do mesmo dispositivo, exceção destinada unicamente aos vereadores, não havendo se falar, neste particular, em ausência de Lei Orgânica Municipal regendo a matéria.

(...)

Não subsiste a tese que não houve dolo ou culpa, ou que o setor jurídico permitiu o pagamento cumulativo, vez que não se admite que cidadãos que se dispõem a enfrentar o “munus publicum” desconheçam as regras essenciais que disciplinam as funções assumidas, especialmente no que toca ao erário.

Nessa esteira, não poderia Benedito, Prefeito à época, sabendo da indevida cumulação nada ter feito a respeito. Já Antonio, por sua vez, deveria ter procedido à imediata devolução dos valores recebidos a maior. Mas não o fizeram, causando efetivo prejuízo ao erário, quando era dever de ambos honrar o mandato que lhes foi outorgado pelo voto popular e, exatamente por essa razão, haveriam de ter dispensado tratamento mais rigoroso à coisa pública.

Inequívoco, pois, que a conduta dos réus

subsume-se àquelas tipificadas nos artigos 9º.,“caput”, incisos I e XI da Lei nº 8.429/92. Ou seja, houve enriquecimento ilícito vez que Antonio Adilson de Moraes, Vice-Prefeito, recebeu também pelo cargo de Chefe de seção, perfazendo duas remunerações.

Patente o dano ao erário, independentemente se recebeu proventos menores do que o de Secretário Municipal, vez que o réu Antonio nos anos de 2005 a 2008 recebeu também vencimentos de outro cargo. Observe-se que no período em questão não há indicação que Antonio Adilson de Moraes tenha prestado serviços como chefe de seção, conforme ofício de fl. 245. Ora, indevida a cumulação de remunerações e mesmo que assim não fosse, sequer trabalhou no cargo de chefe de seção nos três anos que foi Vice-Prefeito.

De se registrar, por fim, que não foram trazidas testemunhas pelos requeridos a fim de corroborarem com as alegações da defesa.

Deste modo, de rigor a condenação dos réus ao ressarcimento integral dos valores recebidos pelo réu Antonio Adilson de Moraes relativo aos subsídios recebidos no período de 2005 a 2008 do cargo de chefe de seção, considerada a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Por fim, observo que tratando-se de condenação solidária, e considerando-se que o beneficiário dos valores foi o requerido Antonio Adilson de Moraes, caso o pagamento seja suportado em sede de execução por Benedito Rafael da Silva, terá este direito de regresso contra o primeiro.” (grifos nossos).

condutas ímprobas:

“[...] IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Esposa de prefeito se afastou, sem prejuízo de remuneração, do cargo de diretora de escola e foi nomeada pelo seu marido, Prefeito Municipal, a exercer cargos em comissão com remuneração. Indevida acumulação de cargos. Infringência ao art. 37, XVI, da CF. Configuração do ato de improbidade. Sentença de procedência mantida.”

(AC nº. 0001666-51.2013.8.26.0464, rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI , j. em 13.12.16).

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Cumulação do cargo público municipal em comissão de assistente executivo de gabinete I na Prefeitura Municipal de Santana do Parnaíba com o cargo público estadual de agente de penitenciária I na Secretaria de Administração Penitenciária. Vedação do artigo 37, XVI, da Constituição Federal. Ciência inequívoca da vedação. Afronta deliberada ao texto constitucional. Atentado contra um princípio da administração pública. Demanda procedente. Sem razões para afastar ou mitigar as sanções que foram impostas. Recurso não provido.”

(AC nº. 0022728-11.2012.8.26.0068, rel. Des. EDSON FERREIRA , j. em 01.12.16).

Resumidamente, houve dispêndio de valores, sem a correlata contraprestação, e isso só ocorreu mediante conluio fraudulento do recorrente e do corréu ANTONIO ADILSON DE MORAES.

De um lado, o servidor estável que deliberadamente desvinculou-se de suas atividades funcionais para assumir

o cargo de Vice-Prefeito Municipal de Salesópolis, do que lhe resultou indevido benefício financeiro. De outro, o então Chefe do Poder Executivo local conivente com referida ilegalidade.

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, a procedência da ação era mesmo medida que se impunha no caso em apreço.

De rigor, portanto, a manutenção integral do r. decisum monocrático, posto que proferido em consonância com os fundamentos acima expostos, certificando ser despiciendo maiores interpretações à luz do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Por fim, já é entendimento pacifico de que não está obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Sendo assim, ficam consideradas prequestionadas todas as matérias e disposições legais discutidas pelas partes.

Isto posto, repele-se as preliminares, nega-se seguimento ao apelo do corréu ANTONIO ADILSON DE MORAES, negase provimento ao agravo retido de fls. 137/150 e ao recurso de apelação de fls. 328/349.

LEME DE CAMPOS

RELATOR