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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10254861520178260053 SP 1025486-15.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10254861520178260053_c489a.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000766506

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1025486-15.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON, é

apelado/apelante GOL LINHAS AÉREAS S/A.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos

recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

DANILO PANIZZA (Presidente) e VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 17 de setembro de 2019.

ALIENDE RIBEIRO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1025486-15.2017.8.26.0053

Apelante/Apelado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON Apelado/Apelante: Gol Linhas Aéreas S/A

Comarca: São Paulo

Voto nº 18469

APELAÇÃO – Ação anulatória de Auto de Infração – PROCON – Autuação por deixar de prestar assistência material a passageiros de transporte aéreo e por deixar de fornecer informativos de direitos dos consumidores (Resolução ANAC nº 141/10)– Caso concreto que trata de relação de consumo, conforme entendimento do C. STF – Ausência de conflito entre as atribuições do PROCON e da ANAC – Condutas infracionais não infirmadas – Ausência de preclusão quanto à alteração da base de cálculo da multa aplicada – Reciprocidade de sucumbência mantida em face do êxito parcial da autora na ação – Recursos não providos.

Vistos.

Trata-se de ação ordinária proposta por Gol Linhas Aéreas S/A em face da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor -PROCON a fim de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do Auto de Infração nº 04590-D8, lavrado em face das condutas previstas na Resolução ANAC nº 141/10 de deixar de prestar assistência material aos passageiros a partir de duas horas de atraso de voo ou de seu cancelamento e de deixar de fornecer impressos informativos dos direitos dos consumidores na totalidade dos guichês da zona de despacho de passageiros. Subsidiariamente, requer a redução da multa aplicada, cujo valor, R$ 3.262.837,01 (três milhões, duzentos e sessenta e dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e um centavo) entende ser desproporcional.

Originalmente julgado improcedente o pedido, sob fundamento de que o procedimento administrativo iniciado após a lavratura do Auto de Infração nº 04590-D8 é regular e que, apresentada defesa pela autora, não foram demonstradas circunstâncias suficientes a afastar a configuração das infrações ali noticiadas.

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Apresentados os recursos de f. 982/991 e 998/1031, o acórdão de f. 1116/1119 acolheu preliminar de cerceamento de defesa e determinou a reabertura da fase de instrução.

A r. sentença de f. 1157/1171, declarada a f. 1200/1202, julgou o pedido parcialmente procedente para determinar que a multa aplicada à autora seja recalculada com base no faturamento de sua filial de São Paulo, nos termos do artigo 32, § 3º, da Portaria PROCON nº 45/2015. De resto, salientou que há demonstração do descumprimento do artigo 55, § 4º, do CDC, de modo que a ré estava autorizada a lavrar Auto de Infração e a aplicar a multa correspondente. Dada a reciprocidade de sucumbência, determinou que as partes arquem com as custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios devidos a seus respectivos patronos no valor de 5% do valor do proveito econômico obtido.

Inconformadas, recorrem as partes.

De um lado, a Fazenda do Estado de São Paulo afirma que o cálculo da multa levou em consideração a circunstância de que a autora, intimada por três vezes a apresentar documentos que demonstrassem seu faturamento, deixou de fazê-lo e, portanto, levou ao aperfeiçoamento da preclusão a que faz referência o artigo 32, § 1º, da Portaria Normativa PROCON nº 45/2015. Ressalta que o valor cobrado é compatível com o porte econômico da ré, com a gravidade das infrações e com as agravantes presentes no caso concreto (reincidência na infração e potencial coletivo do dano). Por fim, requer que a condenação ao pagamento de honorários recaia exclusivamente sobre a autora, por força do princípio da causalidade, e que seu percentual seja fixado em 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos dos §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.(f. 1209/1216).

A autora, por sua vez, argumenta que a competência para a fiscalização das atividades de aviação civil, infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, inclusive quanto aos direitos dos usuários, é da ANAC (artigo , XXXV, da Lei Federal nº 11.182/2005), e não do Procon. Ressalta que o artigo 25 da Lei de Concessoes é expresso ao determinar que a fiscalização das atividades

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desempenhadas por concessionárias deverá ser efetuada pelo órgão competente (no caso, a ANAC, por força do artigo 23, VII, dessa mesma lei), a quem cabe, também, a verificação da ocorrência de prejuízos aos usuários ou a terceiros. Aponta para o fato de que as operações de transporte aéreo apresentam peculiaridades próprias e, por isso, sua fiscalização depende de conhecimentos técnicos. Ainda nesse sentido, salienta que matérias de competência exclusiva de órgão ou autoridade não podem ser delegadas, conforme estabelecido pelo artigo 13, III, da Lei Federal nº 9.784/99. Argumenta que a multa lavrada, baseada nos artigos 57, caput e parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e 12 da Portaria Normativa nº 26/06 do Procon, é inconstitucional por não observar o princípio da legalidade. Nesse sentido, ressalta que sua relação com seus passageiros não os configura como consumidores, mas como usuários de serviço público, e que os parâmetros para o cálculo da multa deveria ter sido estabelecidos por lei própria, e não por portaria do Procon. De resto, afirma que os atrasos e cancelamentos dos voos que resultaram na lavratura do auto de infração se deram exclusivamente em razão de más condições meteorológicas e que comprovou ter prestado assistência material a todos os passageiros prejudicados. Requer o reconhecimento da nulidade do auto de infração por ausência de motivação. Especificamente com relação à infração relativa à ausência de informativos guichês da zona de despacho de bagagens, destaca que entrega cartilhas que tratam dos direitos dos passageiros a cada um de seus clientes e que as normas aplicáveis à espécie não exigem a disponibilização de informativos em cada um dos guichês do que resultaria, portanto, a regularidade da afixação dos informas em oito dos vinte e oito guichês em operação (f. 1219/1244).

As contrarrazões foram apresentadas pela ré a f. 1251/1261 e pela autora a f. 1263/1278.

É o relatório.

Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de

Processo Civil de 2015, recebo os recursos em seus regulares efeitos.

Destaque-se, de início, que a relação aqui discutida não se reveste de natureza de prestação de serviço público, mas sim de relação de consumo, como recentemente reiterado pelo C. STJ:

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“I Da responsabilidade da empresa aérea pela falha na prestação de serviço e da aplicabilidade do CDC

1. Integra a rotina daqueles que se utilizam do transporte aéreo suportar os ônus e inconvenientes que muitas vezes decorrem da má qualidade dos serviços prestados tais quais atrasos e cancelamentos de voos, extravios de bagagem temporários ou definitivos, subtração de objetos despachados no interior das bagagens, etc.

2. Na hipótese ora sob julgamento, convém destacar, inicialmente, que o extravio de bagagem da passageira ocorreu durante percurso aéreo originado na cidade de São Paulo SP e com destino na cidade de São Luís MA, tratando-se, portanto, de transporte aéreo nacional (doméstico).

3. Assim, apenas a título de esclarecimento, salienta-se que, por não se tratar de transporte aéreo internacional de passageiros, a presente controvérsia distancia-se da discussão acerca da prevalência da aplicação de convenções internacionais (a exemplo da Convenção de Montreal e da Convenção de Varsóvia) sobre a aplicação do código consumerista quanto aos conflitos oriundos das reparações perseguidas, tema atualmente discutido pelo Supremo Tribunal Federal, após a retomada de julgamento dos recursos RE 636.331/RJ e ARE 766.618/SP.

4. Com efeito, na espécie, depara-se com a responsabilidade civil da empresa aérea em decorrência da má prestação de serviço ofertado à passageira, que teve sua bagagem extraviada durante percurso de transporte aéreo nacional contratado com a recorrida.

5. É certo que, com a celebração do contrato de transporte, a empresa aérea assume a responsabilidade de transportar os passageiros, bem como seus pertences, até o destino final, de forma incólume, disto resultando que o contratante (passageiro), por utilizarse do serviço na qualidade de destinatário final, enquadra-se no

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conceito de consumidor, previsto no art. 2º do CDC, ao passo que a empresa aérea contratada amolda-se ao conceito de fornecedora, tal como disciplinado no art. do mencionado Codex.

6. Pode-se afirmar, destarte, que, diante da nítida relação de consumo entre as partes (empresa aérea e passageiro), a responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da máprestação de serviços a exemplo de atrasos e cancelamento de voos, bem como de extravio de bagagens subordina-se ao Código de Defesa do Consumidor .” (Recurso Especial nº 1.651.936/SP, Terceira Turma, j. 05/10/2017, Min. Rel. Nancy Andrighi)

Ressalte-se, ainda nesse aspecto, que a previsão legal de que à ANAC cabe “reprimir infrações à legislação, inclusive quanto aos direitos dos usuários, e aplicar as sanções cabíveis” (artigo , XXXV, da Lei Federal nº 11.182/2005) não exclui a competência do PROCON para a fiscalização dos aspectos consumeristas decorrentes do contrato de transporte aéreo.

Nesse sentido, aponte-se para o fato de que referida competência para reprimir infrações somente pode ser exercida pela ANAC dentro de seu âmbito de atribuições ou seja, nos termos do caput do artigo que traz supracitado inciso XXXV, que a ela atribui poderes para “adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País , atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade”.

Já a defesa do consumidor, princípio geral da atividade econômica (art. 170, inciso V, da Constituição Federal), é matéria de legislação e fiscalização concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (art. 24, inciso V da CF e artigo 55 do CDC), a depender do escopo de atuação de cada ente.

No Estado de São Paulo, o PROCON foi instituído pela Lei nº 9.192/95 e consiste em fundação pública incumbida da elaboração e execução da Política Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor.

Compreendem-se dentre seus poderes, conforme inciso

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XI, artigo 3º do diploma que o instituiu, os de “fiscalizar a execução das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções“, caracterizado, assim, poder de polícia administrativa, cujo escopo é a proteção do consumidor em âmbito estadual.

De modo que, ao contrário do afirmado pela autora, não se constata relação de conflito entre as atribuições do PROCON e da ANAC, que se referem a aspectos jurídicos diversos de uma mesma atividade e com relação aos quais cada uma das entidades possui competência plena para a prática de atos fiscalizatórios e sancionatórios.

Por conta disso, não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 23, VII, e 25 da Lei de Concessoes e 13, III, da Lei Federal nº 9.784/99, bem como na existência de peculiaridades próprias do serviço de transporte aéreo que justificariam a acolhida do pedido e, com relação a este último aspecto, frisese que a constatação de violação aos direitos do consumidor se dá a partir da ocorrência de fatos objetivos e bem delimitados, na época dos fatos, por meio da Resolução ANAC nº 141/2010 (f. 759/764):

“Art. 14. Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material.

§ 1º A assistência material consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos:

I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros;

II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada;

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III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem.

§ 2º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem.

(...)

Art. 18. O passageiro de transporte aéreo tem pleno direito à informação clara e ostensiva acerca do serviço contratado e suas eventuais alterações.

(...)

§ 3º O transportador deverá disponibilizar, nas zonas de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque, informativos claros e acessíveis com os seguintes dizeres: 'Passageiro, em caso de atraso ou cancelamento de voo e de preterição de embarque, solicite junto à companhia aérea informativo sobre seus direitos, em especial no tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e assistência material'.”

Superada essa questão, ressalte-se que os fundamentos trazidos pela autora a fim de questionar a constitucionalidade da multa aplicada já foram objeto de análise pormenorizada do C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça por mais de uma ocasião, ainda que com base em outras Instruções Normativas elaboradas pelo Procon. A título de exemplo, cite-se o seguinte julgado:

“O mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor e, assim sendo, com base em tal dispositivo legal a Procon editou a Portaria nº 26/2006, ora impugnada, que, na verdade, teve o

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condão apenas de outorgar transparência e efetividade a procedimento que tem por finalidade a apuração de infrações nas relações de consumo e impor pena pecuniária para restabelecer as condições ordinárias em tais relações jurídicas ou, ao menos, minimizar seus efeitos. Registre-se que o ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a serem plicadas pela Procon para a correta individualização da pena pecuniária, a qual, conforme se vislumbra do parágrafo único do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, já se encontra delimitada pela lei, razão pela qual as disposições dos artigos 56, I e 57, ambos do Código de Defesa do Consumidor, apenas foram regulamentadas pela Portaria em questão.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça, sobre o tema, já se manifestou pela regularidade da Portaria nº 26/2006 da Procon, vide: Apelação nº 0000137- 51.2010.8.26.0577 - Relator (a): Reinaldo Miluzzi - Comarca: São José dos Campos - Órgão julgador: 6* Câmara de Direi to Público - Data do julgamento: 19/09/2011; Apelação nº 0613133-23.2008.8.26.0053 - Relator (a): Carlos Eduardo Pachi -

Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 6* Câmara de Direito Público -Data do julgamento: 25/07/2011; e Apelação nº 0107842-02.2008.8.26.0053 - Relator (a) : Antônio Carlos Villen -

Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Público - Data do julgamento: 17/01/2011.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0266701-76.2011.8.26.0000, Órgão Especial, j. 14/03/2012, Des. Rel. Roberto Mac Cracken)

Tais considerações, ainda que lançadas com base na Portaria 26/2006, são plenamente aplicáveis ao caso concreto, no qual a autora invoca o mesmo fundamento acima afastado (violação ao princípio da legalidade).

Ainda com relação à multa, verifica-se que os parâmetros utilizados para a obtenção de seu valor final foram efetivamente

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informados à autora nos autos do Procedimento Administrativo nº 3377/12-ACP, no bojo do qual foi juntado Demonstrativo de Cálculo de Multa (f. 426/427) que indica, como fundamento aos cálculos apresentados, a Portaria Normativa Procon nº 26/06, com redação dada pelas Portarias nº 33/09, nº 36/10 e nº 38/11, cujo artigo 18 determinava, na época dos fatos:

Artigo 18 - A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:

' PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE'

Onde:

PE - definido pelo porte econômico da empresa;

REC é o valor da receita bruta;

NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza);

VAN refere-se à vantagem.

§ 1º - O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:

a) Micro Empresa = 220;

b) Pequena Empresa = 440;

c) Médio Porte = 1000;

d) Grande Porte = 5000.

§ 2º - O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim determinado:

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REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00

§ 3º - O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§ 4º - A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem com a prática infrativa:

a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1

b) Vantagem apurada = 2

Constam desse Demonstrativo, ainda, as indicações do porte econômico “PE” considerado (5000, ou seja, empresa de grande porte), da gravidade das infrações “NAT (uma correspondente ao Grupo III, outra ao Grupo I), da média mensal de faturamento considerada (R$ 541.059.500,00

quinhentos milhões, cinquenta e nove mil e quinhentos reais) e da inexistência de vantagem auferida ou seja, há indicação de todos os elementos utilizados para a aferição do montante cobrado.

Superadas essas questões, verifica-se a Resolução ANAC nº 141/10 determinava a concessão de assistência material aos passageiros em função de atraso ou cancelamento de voos mesmo que decorrentes de condições climáticas adversas.

No caso concreto, a autora foi autuada porque “deixou de prestar devida assistência material as, digo, aos seguintes dizeres, digo, aos seguintes passageiros: Tainá Rezende Giacomino (...) passageira do voo G3 1260, com destino a Fortaleza (CE), horário de embarque 07:19; Flávio Simeliovich (...), passageiro do voo prefixo G3 1510, com destino para o Rio de Janeiro (RJ), horário de embarque 08:40; Sílvio Giannono Sobrinho (...), passageiro do voo prefixo G3 1514, com destino para o Rio de Janeiro, horário de embarque 09:40;

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Renato Moreira de Lima (...), passageiro do voo prefixo G3 1516, com destino para Rio de Janeiro (RJ), horário de embarque 10:10. Como mencionado no início deste Auto de Constatação, até o momento deste ato fiscalizatório, não havia prestado qualquer assistência material, como meio de comunicação, alimentação adequada, oferta de traslado, hospedagem ou reembolso, para os passageiros aqui relacionados” e porque “em sua área de check-in, a empresa dispõe de 38 (trinta e oito) guichês de atendimento, sendo que desse total, 28 (vinte e oito) estavam em funcionamento. O aviso em formato de cartazete que informa previamente aos passageiros sobre a disponibilização de folhetos sobre direitos de reacomodação, reembolso e assistência material estava visível somente em 8 (oito) desses guichês em funcionamento”, conforme consta de Auto de Constatação elaborado às 17:15 do dia 15/08/2012 (f. 74).

Em sua inicial, a autora afirma que “à passageira Tainá Rezende Giacomino (voo 1260) foi disponibilizada alimentação”, que “o cliente Silvio Giannono Sobrinho (voo 1514), que possuía horário de partida para 09:40, teve seu voo cancelado e foi remanejado para o voo 1532, que decolou 16:57, tendo a GOL fornecido alimentação ao passageiro” e que “ao passageiro Renato Moreira de Lima (voo 1516) não foi fornecida refeição porque seu voo previsto para 10:10, foi acionado 11:06 e decolou 11:29” (f. 24).

Tais afirmações, além de não afastarem o afirmado com relação ao passageiro Flávio Simeliovich, não encontram demonstração nos comprovantes de f. 217/424, que tratam de “convites para refeição”, comprovantes de táxi e de hospedagem relativos a situações fáticas diversas daquelas descritas no AI nº 04590-D8 lavrado, frise-se, às 17:15, quase dez horas após o horário originalmente previsto para o embarque da passageira Tainá (e a quem, afirma a autora, “foi disponibilizada alimentação”, sem menção a qualquer dos outros direitos a que fazia referência a Resolução ANAC nº 141/10).

Também há demonstração da ocorrência dos fatos que levaram à aplicação de sanção pela ausência de informativos nos guichês de despacho de bagagens situação, aliás, que se encontra reconhecida na petição inicial (que argumenta, nesse sentido, que “não há, afinal, qualquer comando que

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obrigue a GOL a disponibilizar informativos claros e acessíveis em cada um dos guichês, bastando-lhe que os impressos sejam disponibilizados 'nas zonas de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque” f. 28)

Ressalte-se, nesse sentido, que, considerada a circunstância de que o atendimento aos passageiros é realizado em guichês individualizados, não há razoabilidade na argumentação da autora no sentido de que a afixação de cartazes em apenas oito de um total de vinte e oito guichês se mostre suficiente a dar cumprimento a comando normativo que estabelece que “o passageiro de transporte aéreo tem pleno direito à informação clara e ostensiva acerca do serviço contratado e suas eventuais alterações” (artigo 18 da Resolução ANAC nº 141/10) e que “o transportador aéreo deverá disponibilizar aos passageiros informativos impressos sobre seus direitos, nos casos de alteração no serviço contratado contemplados na presente Resolução” (§ 4º desse mesmo artigo)

e tal constatação não é em nada alterada pela existência da cartilha de f. 169/171, cuja juntada não se presta a demonstrar que os passageiros listados no Auto de Constatação a tenham recebido.

Tais fatos são confirmados, ainda, pela prova testemunhal, que dá conta de que “é possível que a alimentação possa ter demorado” e que “pode ser que no dia tenha ocorrido ausência de folhetos em alguns postos” (f. 1135/1136).

A respeito dos parâmetros e critérios utilizados para a apuração da sanção aplicada, constou da manifestação técnica de f. 636/653:

“A forma de apuração da condição econômica da empresa é realizada conforme disposição da Portaria Normativa Procon nº 45/2015. A receita mensal bruta do fornecedor referente, de preferência, aos três meses contemporâneos da infração, constitui a base de cálculo do valor da multa, tendo a norma autorizado que seja feita a partir de estimativa.” (f. 652)

Referida Portaria Normativa, por sua vez, estabelece

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em seu artigo 32, § 3º:

“Art. 32. A condição econômica do autuado será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo Procon-SP.

(...)

§ 3º A receita considerada será referente a do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas.”

No caso concreto, a autora afirmou que “o PROCON estimou indevidamente o faturamento da matriz da GOL (CNPJ 07.575.651/0001-59) em 541.059.500,00 (quinhentos e quarenta e um milhões, cinquenta e nove mil e quinhentos reais)” e que “tendo em vista que o PROCON autuou a Autora por conduta ocorrida em aeroporto Paulistano, em atenção ao princípio da eventualidade, a GOL apresentou documentos aptos a comprovar seu real faturamento de sua filial de São Paulo” (f. 35) narrativa que, de fato, encontra suporte no Auto de Infração de f. 71, que traz como endereço da autora a Avenida Vinte de Janeiro, no bairro do Galeão, Rio de Janeiro, além de indicar o CNPJ de nº 07.575.651/0001-59, e na negativa administrativa de recálculo, que se baseou no fato de que “a documentação apresentada para fins de impugnação da receita (fls. 504 e 532) não atende ao disposto no art. 32 § 1º, da Portaria Normativa Procon nº 45, uma vez que apresenta CNPJ diverso do auto de infração em epígrafe” (f. 632).

Assim, por força do artigo 32, § 3º, da Portaria Normativa Procon nº 45/2015, o valor da multa deve ser recalculado de modo a considerar não o faturamento da matriz da autora, localizada no Rio de Janeiro e registrada sob o CNPJ nº 07.575.651/0001-59, mas o de seu ramo de operações em

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São Paulo e correta se mostra, portanto, a decisão de primeiro grau.

No mesmo sentido da necessidade de adequação de multas aplicadas pelo Procon ao comando do artigo 32, § 3º, da Portaria Normativa nº 45/2015, citem-se, aliás, os seguintes julgados:

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. PROCON. Ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa. Imputação à rede de drogarias de diversas práticas em desacordo com o CDC, encontradas em algumas de suas filiais. Irresignação somente quanto ao ponto da constatação, no dia e hora da fiscalização, de ausência de farmacêutico de plantão no interior do estabelecimento, e, ainda, a utilização do faturamento global da rede de drogarias, e não das filiais onde se verificaram as infrações, como base de cálculo da multa. Possibilidade. Prova dos autos segura na demonstração de farmacêuticos, com registro CRF, contratados pelo regime da CLT, para cobrir toda a jornada de funcionamento do estabelecimento. Ausência momentânea, no dia da fiscalização, realizada em desopino, que não conduz à assertiva de violação de deveres impostos pela legislação aplicável às farmácias. Abalo na presunção de veracidade das argumentações da fiscalização que tornam incerto e inseguro ato administrativo praticado. Base de cálculo das infrações, outrossim, que deve se reportar ao faturamento das filiais que foram autuadas, ante à ínfima porcentagem que representam dentro da cadeia de estabelecimentos pertencentes à rede de drogarias da Matriz (4% dos estabelecimentos da capital), que não apontam para

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pratica corriqueira, diuturna e usual, emanada da direção administrativa da empresa. Descompasso de algumas filiais, que não apontam para a recalcitrância da empresa, de forma global, ao acatamento e obediência às normas insertas no CDC. Sentença de parcial procedência mantida. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível nº 1059470-87.2017.8.26.0053, 1ª Câmara de Direito Público, j. 11/09/2018, Des. Rel. Vicente de Abreu Amadei)

“ATO ADMINISTRATIVO. PROCON. Ação anulatória de multa administrativa. Pleito voltado à declaração da nulidade do Auto de Infração nº 8051 D7 e da multa aplicada (R$ 83.240,00) como sanção imposta pela imputação à apelante da cobrança indevida da quantia de R$ 64,00, exigida do usuário conveniado em razão do não comparecimento a consultas agendadas. Contrato de adesão que contém cláusula prevendo a cobrança do valor da consulta no caso de não comparecimento sem desmarcação com, no mínimo, 48 horas de antecedência. Violação aos artigos , inciso III e 51, XV, do CDC. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Multa que deve ser aplicada com base no faturamento da filial, Santa Casa Saúde (R$ 3.777.775,38,), que integra o patrimônio da matriz, Irmandade Santa Casa de Misericórdia (R$ 25.000.000,00) que poderá ser responsabilizada pelo débito, prevalecendo a unidade patrimonial. Precedente do E. STJ. Cerceamento de defesa. Preliminar que, em verdade, cuidava de matéria de

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mérito e como tal foi analisada. Sentença que julgou improcedente a ação reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível nº 1023759-35.2016.8.26.0577, 10ª Câmara de Direito Público, j. 04/06/2018, Des. Rel. Paulo Galizia)

“MULTA ADMINISTRATIVA Embargos infringentes interpostos com o fim de manter hígidas as cominações impostas empresa varejista por inobservância da legislação consumerista

Necessária distinção entre as multas impostas com fundamento na ofensa aos artigos 39 e 48 do Código de Defesa do Consumidor Entregas dos produtos adquiridos nas filiais de São Miguel Paulista e Teotônio Vilela não realizadas Multa que deve tomar por base de cálculo o faturamento destas unidades empresariais Exegese do disposto no artigo 32 da Portaria PROCON nº 26/2006, com a redação conferida pela congênere de nº 33/2009

Recurso rejeitado por maioria de votos.” (Embargos Infringentes nº 0028601-37.2012.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, j. 17/09/2015, Des. Rel. Fermino Magnani Filho)

E, ao contrário do pretendido nas razões recursais do PROCON, não há que se falar na ocorrência, no caso concreto, de preclusão, especialmente diante da inafastabilidade da jurisdição e do questionamento dos parâmetros e critérios utilizados para a obtenção do valor cobrado.

Quanto à pretensão de que o pagamento dos honorários advocatícios seja imposto exclusivamente à autora, destaque-se que a parcial procedência do pedido, com a determinação de recálculo da multa, revela-se como

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circunstância suficiente a demonstrar que a propositura da ação não teve como causa exclusiva a conduta da autora, mas em parte também o procedimento adotado pela ré

a justificar, portanto, a manutenção da condenação ao ônus da sucumbência tal como firmada em primeiro grau, especialmente diante da redução substancial do valor da multa.

Também não é hipótese de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios, fixados em quantia suficiente a atender os parâmetros do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Feitas essas observações, nego provimento aos recursos.

O caso é, assim, de negar provimento aos recursos interpostos pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de São Paulo PROCON/SP e pela Gol Linhas Aéreas S/A nos autos da ação que esta move em face daquela (processo nº 1025486-15.2017.8.26.0053 15ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, SP).

Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do Julgamento: negaram provimento aos recursos.

ALIENDE RIBEIRO

Relator