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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10047046620158260114 SP 1004704-66.2015.8.26.0114 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10047046620158260114_2223b.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000765451

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004704-66.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes/apelados BOA VISTA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA e H BRASIL PUBLICIDADE E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, é apelada/apelante FERNANDA DAMASCENO DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da autora, deram parcial provimento ao recurso da BOA VISTA e diante da extinção pela prescrição, deram por prejudicado o recurso da H. BRASIL. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.

São Paulo, 17 de setembro de 2019.

MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO Nº 1004704-66.2015.8.26.0114

Relatora: MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA

Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado

APELANTES/APELADAS: BOA VISTA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA E H BRASIL PUBLICIDADE E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA

APELADA/APELANTE: FERNANDA DAMASCENO DE OLIVEIRA

COMARCA: CAMPINAS

JUIZ PROLATOR: LUIS MARIO MORI DOMINGUES

VOTO Nº 2.263

APELAÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO. INDENIZAÇÃO/REPETIÇÃO. Sentença de procedência parcial. Irresignação pelas partes. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. Ausência de controvérsia quanto a fatos, documentalmente comprovados, sendo a discussão restrita à aplicação do direito. Dilação probatória que não era necessária e foi afastada segundo o poder diretivo do magistrado. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. Legitimidade passiva dos integrantes da cadeia negocial, na forma do artigo , parágrafo único do CDC, independentemente da destinação efetiva dos valores pagos. Recurso Repetitivo. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. Aplicabilidade do lapso do artigo 206, § 3º, IV do CC. Matéria assentada em Recurso Repetitivo sob nº 1.551.956/SP. Dever de devolução em dobro afastado. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Eventos invocados que não se constituem caso fortuito/força maior, por pertinentes ao risco empresarial e inseridos na margem de análise e viabilidade do empreendimento, cujos obstáculos não afastam a mora da ré, constituindo-se fortuito interno. Súmula nº 161 e precedentes da Corte. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. Validade da cláusula, expressa de forma clara e transparente no contrato. Súmula nº 164 e IRDR do TJSP. Atraso configurado a partir do decurso do prazo de tolerância até a entrega das chaves. EFEITOS DA MORA. LUCROS CESSANTES. Prejuízos presumidos e decorrentes do simples impedimento aos adquirentes a usufruir a unidade pelo tempo programado, independentemente da destinação pretendida ao imóvel. Súmula e IRDR do TJSP e precedentes do STJ. MULTA INVERSA E DANOS EMERGENTES. Tratando-se de indenizações derivadas do mesmo evento inadimplemento contratual quanto ao tempo de entrega da obra, não são cumuláveis com os lucros cessantes. Recurso Repetitivo. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Situação que supera o simples aborrecimento contratual, mas caracteriza, verdadeira frustração ao adquirente pela quebra de expectativa após tempo de espera desarrazoado de aproximadamente dois anos, em imóvel vinculado a programa social de baixa renda, afetando planejamento de longo prazo e com aptidão para gerar ansiedade, intranquilidade, abalo emocional. Precedentes. Indenização fixada em R$ 8.000,00. Sentença parcialmente reformada. Readequação das verbas da sucumbência. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ BOA VISTA PARCIALMENTE PROVIDO.

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PODER JUDICIÁRIO

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Acolhida a extinção pela prescrição, RECURSO DA CORRÉ H BRASIL PREJUDICADO.

VISTOS.

Trata-se de ação de Indenização ajuizada por FERNANDA DAMASCENO DE OLIVEIRA em face de BOA VISTA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA e H BRASIL PUBLICIDADE E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, com a procedência parcial da ação, na forma da r. sentença de fls. 495/506, cujo relatório se adota, para condenar as rés, solidariamente: (a) à devolução do montante pago a titulo de corretagem, no valor de R$ 1.618,00, em dobro, com incidência de atualização do desembolso e juros simples de mora de 1% ao mês da citação; b) à indenização por danos emergentes, o correspondente a R$ 700,00 contabilizados desde novembro de 2013 até a data da entrega das chaves, com atualização pelos índices judiciais e juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da citação; c) à indenização pelos lucros cessantes correspondentes a R$ 396,41 contabilizados desde novembro de 2013 até a data da entrega das chaves, com atualização pelos índices judiciais e juros mora de 1% ao mês, ambos da citação. (d) ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Recorrem todas as partes, a autora adesivamente.

A ré BOA VISTA alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa por força do julgamento da lide sem a produção de provas.

Refuta a ocorrência de atraso, na medida em que foi ele justificado pela cassação do alvará pela Municipalidade, com posterior regularização pela aprovação e expedição de diretrizes urbanísticas e expedição do certificado de conclusão da obra em fevereiro/2014. Invoca o fato do príncipe e caso fortuito/força maior, a excluir sua responsabilidade. Aponta sua ilegitimidade passiva em relação à pretensão de restituição de valores pagos pela corretagem e a ocorrência da prescrição trienal. Defende a legitimidade da cobrança, expressamente contratada, refutando a condenação à sua repetição e em dobro, pela ausência de má-fé.

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Insurge-se contra a condenação em danos emergentes, ausente a culpa, e também lucros cessantes, não comprovados, apontando a impossibilidade de cumulação das indenizações derivadas do mesmo fato, configurando “bis in idem”. Pretende a modificação da sucumbência, reconhecendo-se que foi recíproca. Busca a reforma do julgado (fls. 514/553).

A corré H BRASIL defende a legitimidade do pagamento pelos serviços de intermediação pelo comprador e a ausência de justificativa para a repetição diante da ausência de má-fé, com cobrança fundada em regular prestação de serviços. Descreve dispositivos para efeito de prequestionamento, buscando a reforma do julgado (fls. 562/572).

Já autora, em recurso adesivo, insiste na nulidade da cláusula de tolerância, pretendendo seja reconhecido o inadimplemento a partir de 24/7/2012 e com ele a incidência de multa contratual e o reconhecimento do dano moral (fls. 575/585).

Recursos regularmente processados e contrariados.

Foi determinada a suspensão do feito por força de afetação em Recurso Repetitivo (fls. 618 e 622).

É O RELATÓRIO.

Trata-se de ação de indenização por atraso na entrega da obra e reembolso de valores pagos por intermediação que tem por fundamento compromisso de compra e venda de unidade imobiliária.

Não procede a preliminar de cerceamento de defesa, pois como apontado pelo juízo “a quo”, valendo-se de seu poder diretivo das provas e da condução do processo, os elementos dos autos eram suficientes ao julgamento do feito, pois a controvérsia estava amparada em prova documental. Não havia controvérsia fática em relação aos problemas ocorridos com a expedição do certificado de conclusão da obra e tampouco o tempo de sua concessão, de modo que a discussão que remanescia era de direito, aferindo-se a aptidão do evento como suficiente a afastar a responsabilidade da vendedora.

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A preliminar de ilegitimidade passiva em relação ao pedido de restituição de valores pagos foi bem afastada. As rés são participantes de cadeia negocial que resultou na comercialização do empreendimento imobiliário em referência, e o fato de o pagamento dos serviços de corretagem/taxa de assessoria técnico-imobiliária ter sido direcionado a pessoas diversas não retira a possibilidade do ajuizamento da demanda contra todas ou aquelas escolhidas pelo consumidor, por força de sua responsabilidade solidária consagrada pelo artigo , parágrafo único do CDC.

O tema foi objeto de análise em Recurso Repetitivo julgado pelo STJ, nº 1.551.951/SP, que reconheceu a legitimidade das incorporadoras/construtoras para as ações de restituição de corretagem e taxa SATI, ainda que os recursos tenham sido direcionados a pessoas diversas que atuaram diretamente na realização desses serviços.

“Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na

condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor” (REsp nº 1.551.951/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).

Contudo, superada a preliminar, em relação ao pedido de reembolso impõe-se o reconhecimento da prescrição trienal.

O tema aqui discutido foi objeto do Recurso Especial Repetitivo nº 1.551.956/SP, que em seu julgamento assentou o entendimento quanto à incidência do prazo prescricional de três anos regulado pelo artigo 206, § 3º, inciso IV do Código Civil para as ações em que se busca a repetição dos valores pagos a títulos de comissão de corretagem e taxa de assistência técnico-imobiliária, como é a hipótese dos autos.

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

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1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC). 1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n. 1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de situação análoga. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato. 2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 1551956 SP 2015/0216171-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/08/2016, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2016). [Destaquei].

O julgado paradigma não deixa margem para se aceitar a demanda onde se busca devolução de valores pagos pela intermediação/SATI, com fundamento em cobrança abusiva porque caberia ao vendedor arcar com o custo correspondente, como ação diversa da postulação de enriquecimento indevido, independentemente do nome a ela atribuída, de maneira que aplicável o lapso trienal descrito no artigo 206, § 3º, IV do Código Civil, e não o prazo do artigo 205 do mesmo Estatuto e tampouco o do artigo 27 do Código do Consumidor, que se refere à ação de reparação de anos por fato do produto ou serviço, o que não cuida a demanda.

E na hipótese, o contrato foi celebrado em 23/08/2010, quando houve o pagamento pelos serviços de intermediação, e ação apenas foi ajuizada em 21/02/2015, momento em que já esgotado o lapso de três anos para o exercício da pretensão de repetição, alcançada pela prescrição.

Logo, deve ser afastada a condenação à devolução dos valores pagos a este título.

Quanto ao atraso na entrega da obra, sem razão a ré ao refutá-lo.

O contrato celebrado previa a entrega da unidade imobiliária para 24/07/2012, com tolerância de 180 dias, o que resultaria na data final para janeiro/2013, sendo incontroverso que não foi ele cumprido, com expedição do “habite-se” em fevereiro/2014, sem que se tenha trazido aos autos informação da data de disponibilização das chaves.

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A Boa Vista refuta sua responsabilidade pelo atraso, invocando

a ocorrência de caso fortuito/força maior e o fato do príncipe , assim considerando problemas

gerados pela Prefeitura Municipal com cassação de alvará que exigiu inúmeras providências

para superação dos entraves administrativos apresentados, todas adotadas pela

empreendedora.

Em que pese não se pode afirmar que a cassação de um alvará

seja ato esperado, não se pode ignorar, contudo, que é elemento intrínseco da atividade

empresarial desenvolvida pela ré, próprio a seu risco negocial, estando compreendido no

dever da empreendedora a realização de análises, projeções e estudos a envolver todos os

aspectos de um projeto imobiliário de grande porte, e nessa condição, se os cuidados adotados

não foram suficientes a superar obstáculos administrativos, a oferta ao consumidor significa

que assumiu o risco quanto ao êxito no negócio, e nessa perspectiva, a hipótese é de fortuito

interno, inábil a afastar sua mora, não atraindo a aplicação do artigo 393 do CC.

Esse o entendimento que se consolidou neste E. Tribunal de

Justiça em relação ao tema:

Súmula nº 161: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente”.

Veja-se, ainda, julgados diversos da mesma Corte:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Venda e compra de lote. Atraso na entrega da infraestrutura do loteamento. Pretensão dos compradores. Sentença de procedência para declarar a rescisão do contrato por culpa dos réus e condená-los, solidariamente, a ressarcir os valores pagos. Apelam os réus sustentando ilegitimidade passiva do corréu Hélio Seibel; ausência de inadimplemento; ocorrência de caso fortuito por embargo imposto em ação movida por terceiro e fato do príncipe. Descabimento. Ilegitimidade passiva do corréu. Insubsistência. Além de coproprietário também atuou no contrato como vendedor e credor fiduciário. Aprovação do loteamento em abril de 2011. Ação proposta em 2016, quando já exaurido o prazo legal de 4 anos para conclusão das obras de infraestrutura. Inteligência dos art. 9º, caput, e 18, V, da Lei nº 6.766/79. Atraso além do prazo legal. Alegação de caso fortuito por embargo da obra. Inadmissibilidade. Fortuito interno não elide a responsabilidade do fornecedor. Ausência de justificativa plausível. Súmula

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161 desta Corte. Atraso incontroverso dos vendedores. (...) Recurso improvido” (TJSP; Apelação Cível 1006209-41.2016.8.26.0152; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 15/12/2011; Data de Registro: 26/03/2019).

“APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Ação de rescisão contratual c.c. restituição de quantias pagas e indenização por danos materiais. Benefício da justiça gratuita concedido apenas para análise do recurso, nos termos do § 5º, do art. 98, do CPC/2015. Atraso na entrega da unidade. Embargo da obra pelo Poder Público que configura fortuito interno (Súmula nº 161 do TJSP). Rescisão do contrato por culpa da promitente vendedora. Restituição integral dos valores pagos pelo adquirente (Súmula 543 do STJ). Verba honorária contratual afastada. Cabe ao Juiz o arbitramento dos honorários advocatícios. Ação parcialmente procedente. Sucumbência integral da ré. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação 1030624-90.2014.8.26.0562; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; j. 02/05/2018)

“Consumidor - Compra e venda de imóvel Atraso na entrega da obra Suspensão da obra pela CETESB por suspeita de contaminação do solo Não evidenciada excludente de responsabilidade Problemas apresentados caracterizam-se fortuitos internos Sentença mantida Recurso improvido” (TJSP; Apelação 1010035-37.2015.8.26.0564; Relator (a): Luiz Antonio Costa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; j. 30/06/2017).

“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. Ação ajuizada pela adquirente em face da vendedora ante o atraso na entrega do imóvel e pagamento de comissão de corretagem. Sentença de parcial procedência. Apelo da ré. 1. Responsabilidade da ré pelo atraso na entrega da obra. Alegado caso fortuito e força maior advindos de fatos de terceiros (entraves administrativos). Fortuito interno decorrente do risco da atividade. Art. 927, parágrafo único, do CC. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Arts. 12 e 14 do CDC. Súmula nº 161 do TJSP. Responsabilidade configurada. (...) 7. Recurso parcialmente provido" (TJSP; Apelação Cível 4026763-65.2013.8.26.0114; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2018)

Também a validade da cláusula de tolerância é posicionamento

assentado por esta Corte Paulista, conforme Súmula e IRDR.

Súmula nº 164: "É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível".

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Tema 1 do IRDR nº 0023203-35.2016.8.26.0000: É válido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.

Trata-se de disposição usual nos contratos imobiliários, indispensável à saúde financeira das construtoras, pois justamente porque os percalços da atividade empresarial são de seu exclusivo risco é que precisa se acautelar e se precaver quanto a situações comuns que resultam em atraso, como aspectos climáticos, problemas com funcionários, questões ligadas a fornecimento de materiais e produtos diversos, entraves burocráticos, entre vários outros itens inerentes a seu negócio.

E na hipótese, o prazo adicional está expresso no contrato, em redação que não traz dificuldade de compreensão, de onde se extrai que havia pleno conhecimento dessa prorrogação por parte da adquirente, sem indeterminação, mas sim com prazo certo, obtido por singelo cálculo matemático de soma de 180 dias a contar do vencimento expresso, de modo que restaram plenamente respeitados quanto ao ajuste os preceitos do Código do Consumidor em relação à informação, bem como o respeito à boa fé contratual.

E assentada a mora, do decurso do prazo de tolerância até entrega das chaves, dela decorre o dever da ré de indenizar os danos causados ao adquirente, presentes os pressupostos da responsabilidade civil.

A r. sentença acolheu lucros cessantes e danos emergentes, afastando a multa inversa e os danos morais.

Em relação aos lucros cessantes, os prejuízos, decorrem do simples impedimento ao adquirente usufruir a unidade pelo tempo programado (arts. 389 e 402 CC), independentemente da destinação pretendida ao imóvel, se moradia, locação, pois o fato objetivo é que não retirou do imóvel a fruição pretendida e esperada para o prazo estabelecido para a entrega da unidade. Daí porque não é necessário demonstrar que se deixou de ganhar algo pela não utilização do imóvel, pois este prejuízo é presumido pela só não utilização do bem no tempo esperado e tampouco a vedação à locação a terceiros é obstativa de seu prejuízo.

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Trata-se de tema pacificado nesta Corte, tal como se extrai do

tema nº 05 julgado no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº

0023203-35.2016.8.26.0000 e da Súmula nº 162:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. TEMAS RELACIONADOS AOS REQUISITOS E EFEITOS DO ATRASO DE ENTREGA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM CONSTRUÇÃO. TEMAS APROVADOS PELA TURMA JULGADORA (…) Tema nº. 05 "O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada" (…)” (TJSP, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0023203-35.2016.8.26.0000, Des. Rel. Francisco Loureiro, Turma Especial - Privado 1, j. 31/08/2017 - grifei).

“Súmula 162 - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.”

Outro não tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de

Justiça quanto a se presumirem os prejuízos em tal situação:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL. LUCROS CESSANTES. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NESTA CORTE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. (...) 2. A teor da jurisprudência firmada nesta corte, o descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda viabiliza a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente comprador. Precedentes. 3. Dissídio não comprovado. Incidência da Súmula nº 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido” (AgInt no REsp 1562795/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, 3ª Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017)

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“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO. NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL IMPORTA LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. SÚMULAS 5 e 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício, que possui entendimento firmado no sentido de que a inexecução do contrato de promessa de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta, além de dano emergente, lucros cessantes. Precedentes. (...) 3. Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp 986.711/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

Não houve impugnação quanto ao critério adotado para a

identificação do valor da indenização, estabelecido em 0,5% sobre o valor do imóvel

contratado, devidamente atualizado, de maneira que maneira que a previsão permanece

inalterada.

Contudo, razão assiste à Boa Vista quando sustenta a

impossibilidade de cumulação de indenizações fundados no mesmo evento inadimplemento

contratual em relação ao tempo de entrega da obra, sob pena de dupla penalidade derivada do

mesmo fato danoso, o que não se justifica.

Esse posicionamento restou delineado pelo STJ, por meio de

Recurso Repetitivo, quanto ao admitir a adoção da chamada cláusula penal inversa, prevista

para situação de inadimplemento do comprador, pela aplicação do princípio da equidade,

deixou claro a impossibilidade de sua cumulação com lucros cessantes.

A respeito a tese adotada:

“1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (...) (Recurso Especial nº 1.614.721 - DF (2016/0187952-6), Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j, em 22/05/2019).

Destaco sobre o tema os seguintes trechos do julgado:

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“Desse modo, consoante iterativa jurisprudência do STJ, em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel.

(...)

Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

E também:

“Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.

(...)

Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso , não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer).

Além, disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes , mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em mora)” (destaquei).

E portanto, no caso concreto, uma vez acolhida a indenização

por lucros cessantes, que tem por parâmetro de fixação justamente aquele que corresponderia

a um aluguel mensal pelo período de atraso, não é possível aceitar-se sua cumulação, quer

com despesas de moradia de outro imóvel, quer com a imposição da penalidade estabelecida

na cláusula penal em favor do vendedor/incorporador.

Também o dano moral deve ser acolhido.

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Estabelecido o atraso na entrega da obra por ato imputável à vendedora, o reconhecimento da violação à moral encontra entendimento consolidado nesta Câmara de Direito Privado a respeito da matéria, segundo o qual , na aquisição de imóvel residencial, o descumprimento da obrigação contratual resulta em mais do que simples aborrecimento, mas verdadeira frustração aos adquirentes pela quebra de expectativa após tempo de espera superior ao previsto, afetando planejamento de longo prazo a envolver a tão sonhada “casa própria”, especialmente quando se está diante de imóveis de menor valor econômico, relacionados ao programa “Minha Casa Minha Vida”, de claro caráter social, constituindo-se o único bem dessa natureza e destinado à moradia, de modo que o atraso gera ansiedade, intranquilidade, sentimentos aptos a gerar abalo emocional e afetar o bem estar, não apenas pela postergação da fixação de sua residência no bem próprio, mas também pela oneração financeira gerada por este evento, comprometendo a qualidade de vida da adquirente.

E esses elementos, conjugados à constatação de atraso significativo, de aproximadamente dois anos, justificam, mesmo sem a prova da intenção de casamento postergada pelo evento, o reconhecimento da violação à moral e consequente dever de indenizar os danos causados a este título, por não se tratar de mero dissabor inerente ao cotidiano, mas situação apta a causar ofensa à dignidade do consumidor.

A respeito os seguintes precedentes desta 9ª Câmara: Apelação 0071072-79.2012.8.26.0114, rel. Piva Rodrigues, j. 18/04/2017; Apelação nº 0059837-18.2012.8.26.0114, rel. Alexandre Lazzarini; j. 25/04/2017; Apelação 0051603-81.2011.8.26.0405, rel. José Aparício Coelho Prado Neto; j. 18/04/2017; Apelação 0013692-95.2012.8.26.0309, rel. Ângela Lopes, j. 25/04/2017.

No Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL. MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REGRAMENTO DIRIGIDO ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DANO MORAL VERIFICADO NO CASO CONCRETO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

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1.(...)

2. No que tange ao dano moral, é entendimento desta Corte que, havendo descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, pode ser cabível a condenação em danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu que os danos morais estão configurados, tendo em vista o atraso de mais de um ano na entrega do imóvel que se destinava à moradia da família do agravado. A alteração das premissas firmadas no aresto recorrido exige o reexame de matéria fáticoprobatória dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.4. Agravo interno a que se nega provimento” AgInt no AREsp 1078489/SE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 29/08/2017) (destaquei).

Quanto ao valor da indenização devem ser sopesados aspectos como a capacidade econômica das partes, a intensidade e repercussão da ofensa, aqui considerado o tempo de atraso, o valor do próprio bem, bem como o propósito didático da penalidade, para que venha a incutir temor que coíba novas ofensas, e frente a estes parâmetros, tenho que o valor que se mostra compatível com a percepção aos ofendidos de “justa reparação”, sem provocar o empobrecimento da parte adversa é de R$ 8.000,00, com atualização do arbitramento e juros de mora de 1% ao mês da citação.

Finalmente, necessário observar que embora a sentença tenha estabelecido a condenação solidária das rés em relação a todos os pedidos, não houve referida formulação na inicial, que se limito a postular a solidariedade das rés em relação às despesas com intermediação, o que deve ser retificado para se evitar o julgamento “ultra petita”.

Assim, o recurso deve ser provido parcialmente para:

a) reconhecida a prescrição trienal em relação ao pleito de repetição em dobro das despesas de intermediação, afastar a condenação das rés a seu pagamento, o que importa, em relação à HB Brasil, na extinção do processo com julgamento do mérito em relação a ela, com fundamento no artigo 269, IV do CPC/1973, respondendo a autora por custas, despesas processuais e honorários advocatícios quanto a ela, arbitrados, por equidade, na forma do artigo 20,§§ 3º e 4 do mesmo Estatuto, em R$ 800,00, com a ressalva da gratuidade de justiça;

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b) afastar a condenação ao pagamento de danos emergentes.

c) acolher o pedido de indenização por danos morais, arbitrados em R$ 8.000,00, com atualização monetária do arbitramento e juros de mora de 1% ao mês da citação.

O resultado dos recursos e seu confronto em relação aos pedidos formulados e acolhidos importa em maior sucumbência da autora, razão pela qual responderá, em relação à Boa Vista, com 70% das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo, segundo esta proporção , por equidade, na forma do artigo 20,§§ 3º e 4 do mesmo Estatuto, em R$ 1.000,00, com a ressalva do artigo 12 da Lei n. 1060/50.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA BOA VISTA E DIANTE DA EXTINÇÃO PELA PRESCRIÇÃO, DOU POR PREJUDICADO O RECURSO DA H BRASIL.

MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA P. NOGUEIRA

Relatora