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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10009625120178260247 SP 1000962-51.2017.8.26.0247 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10009625120178260247_bdba9.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000736155

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000962-51.2017.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante EGEO ENGENHARIA E SOLUCOES AMBIENTAIS LTDA - EPP, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 3º juiz. Adotar-se-á a técnica do julgamento prolongado, com fulcro no artigo 942 e seu parágrafo 2º do CPC, sendo chamados a integrarem a turma julgadora os Desembargadores Henrique Harris Júnior e Mônica Serrano. Resultado final: Deram provimento ao recurso, vencidos o 2º juiz, que declara, e o 4º juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI, HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 5 de setembro de 2019.

GERALDO XAVIER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação 1000962-51.2017.8.26.0247

Apelante: Egeo Engenharia e Soluções Ambientais Limitada Empresa de Pequeno Porte

Apelado: Município de Ilhabela

Comarca: Ilhabela

Voto 43.260

Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo com pedido cumulado de repetição de indébito. Imposto sobre transmissão “inter vivos” de bens imóveis. Escritura pública de cessão de direitos possessórios. Não incidência do tributo. Instituto da posse que não se equipara a propriedade, a domínio útil ou a direito real. Inteligência do disposto no artigo 156, II, da Constituição Federal, no artigo 35 do Código Tributário Nacional e no artigo 1.225 do Código Civil. Precedentes da corte. Recurso provido.

Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de

tributo com pedido cumulado de repetição de indébito promovida por Egeo Engenharia e Soluções Ambientais Limitada Empresa de Pequeno Porte contra o município de Ilhabela.

Alega-se inexigível o imposto sobre transmissão

“inter vivos” de bens imóveis por ocasião da lavratura de escritura pública de “cessão de direitos de possessórios”, porquanto tal não configura hipótese de incidência do tributo; almeja-se repetição dos valores pagos.

Rejeitados os pedidos, sobrevém tempestivo apelo

da autora: insiste-se nos argumentos antes expostos e pleiteia-se inversão do resultado do julgamento.

Recebido e processado o reclamo, nas contrarrazões

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argumenta-se correta a sentença e pugna-se por sua manutenção.

Eis, sucinto, o relatório.

O apelo

merece provido.

Com

efeito.

Da análise

da prova documental verifica-se que à autora foram cedidos os direitos possessórios sobre terreno de 8.289 (oito mil duzentos e oitenta e nove metros quadrados) localizado na Rua Benedito Leite da Silva Junior, no município de Ilhabela, melhor descrito na escritura pública de cessão de direitos possessórios a folhas 23.

No

momento da lavratura do ato exigiu-se da autora o pagamento do imposto sobre transmissão “inter vivos” de bens imóveis tem como fato gerador a transmissão (ITBI) no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Sucede

que, conforme dispõem os artigos 156, II, da Magna Carta e 35 do Código Tributário Nacional, o ITBI incide sobre a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade imóvel ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos a sua aquisição.

A cessão

de direitos possessórios, porém, não pode ser equiparada à aquisição de propriedade, de domínio útil, tampouco de direito real de imóvel (artigo 1.225 do Código Civil).

Nesse

sentido, eis o que já decidiu esta Corte:

“APELAÇ

ÃO CÍVEL Mandado de Segurança

Contrato de cessão de direitos possessórios

Cobrança de ITBI pela Municipalidade

Sentença que concedeu a segurança, declarando inexigível a cobrança Não configurada a ocorrência do fato gerador do

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ITBI, pois a posse não é um direito real

Recurso não provido.” (apelação 1002156-02.2018.8.26.0587, Décima Quarta Câmara de Direito Público, relatora Desembargadora Silvana Malandrino Mollo);

“Ação

declaratória c.c. repetição de indébito. ITBI. Município de Campos do Jordão. Cessão onerosa da posse sobre o imóvel. Bem objeto de ação de usucapião. Ausência de transmissão de propriedade, domínio útil ou direito real. Fato gerador. Não ocorrência. Precedentes. Procedência da ação. Recurso do Município não provido.” (apelação 1000279-87.2015.8.26.0116, Décima Oitava Câmara de Direito Público, relator Desembargador Carlos Violante);

“Embargo

s à execução fiscal. ITBI de 2007 incidente sobre cessão de direitos possessórios. A sentença julgou a ação procedente e deve ser mantida. Ausência de juridicidade da exação. O fato gerador do tributo é a transmissão (e o correlato registro no competente Cartório de Registro de Imóveis) da propriedade imobiliária e não da posse. Inteligência dos artigos 1.225 e 1.245, ambos do Código Civil. Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça Paulista. Nega-se provimento ao recurso, majorando-se os honorários advocatícios nos termos do

acórdão.” (apelação

9000048-70.2013.8.26.0090, Décima Oitava Câmara de Direito Público, relatora Desembargadora Beatriz Braga).

Em suma:

ausente fato gerador do imposto, os valores recolhidos aos cofres públicos devem ser devolvidos à autora devidamente corrigidos, nos termos que seguem.

O

Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do “índice oficial de remuneração básica da

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caderneta de poupança”, previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, como critério de correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública. Veja-se, a pelo, decisão proferida quanto ao tema 810 da lista das questões constitucionais com repercussão geral, in verbis:

“DIREIT

O CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE

MEIOS E FINS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS.

DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

PARCIALMENTE PROVIDO.

“1. O

princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação

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jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; (...).

“2. O

direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

“3. A

correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

“4. A

correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

“5.

Recurso extraordinário parcialmente provido.” (recurso extraordinário 870.947,

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Plenário, relator Ministro Luiz Fux).

Daí por

que não se pode aplicar à hipótese vertente o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97 (com a redação dada pela Lei 11.960/09) no que diz com o índice de correção monetária.

O

Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, firmou entendimento, segundo a sistemática do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, acerca dos índices a serem adotados no caso de condenações impostas à Fazenda Pública:

“PROCES

SUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.

“1.

Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

“1.1

Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

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“1.2 Não

cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

“2. Juros

de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídicotributária.

“3. Índices

aplicáveis a depender da natureza da condenação.

“3.1

Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o

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índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

“3.1.1

Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitamse aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

“3.1.2

Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

“3.2

Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

“3.3

Condenações judiciais de natureza

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tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

“4.

Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

“SOLUÇÃ

O DO CASO CONCRETO.

“5. Em se

tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora-, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

“6.

Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.” (recurso especial 1.495.146/MG, Primeira Seção, relator Ministro Mauro Campbell Marques).

Concluise, assim, que os juros moratórios, de 1% (um por cento) ao mês, incidirão do trânsito em julgado desta decisão, nos termos dos artigos 161, § 1º, e 167, “caput” e parágrafo único, do Código Tributário Nacional, bem como da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça.

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A correção

monetária será computada a partir de cada desembolso, consoante orientação predominante dos tribunais pátrios; utilizarse-á como índice o mesmo adotado pelo Fisco na cobrança de tributos cujo pagamento esteja atrasado, em atenção ao princípio da isonomia.

Em

epítome: inexorável acolher os pedido.

Posto isso, dá-se provimento ao apelo e julgam-se

procedentes os pedidos: declara-se a inexigibilidade da cobrança do imposto sobre

transmissão “inter vivos” de bens imóveis e condena-se o município a restituir o valor

de R$ 8.000,00 (oito mil reais) à autora, corrigido desde o desembolso pelo mesmo

índice adotado pelo Fisco na cobrança de tributos cujo pagamento esteja atrasado e

acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em

julgado desta decisão.

Geraldo Xavier

Relator

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Voto nº 29799 [AUTOS DIGITAIS]

Apelação nº 1000962-51.2017.8.26.0247

Apelante: Egeo Engenharia e Soluções Ambientais Ltda. Empresa de Pequeno Porte

Apelado: Município de Ilhabela

Comarca: São Sebastião

DECLARAÇÃO DE VOTO

Divirjo da maioria julgadora.

O recurso não merece provimento.

A autora celebrou em 9/9/2016 instrumento particular de cessão de direitos possessórios, figurando como adquirente de imóvel, localizado no Município de Ilhabela (fls. 22/25).

Aduz descabida a exigência do ITBI sobre referido negócio, destacando que a propriedade somente será consolidada com a transcrição do título no registro imobiliário, nos termos do art. 1.245 do Código Civil.

Sem razão, contudo, a autora.

Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:...

II -transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” .

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tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.

Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada.

Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil 1 :

“As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”.

Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto:

“A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo

(...)

Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis

sendo, como vimos de ver, o critério material a 'transmissão' desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato 1 JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck,

Editora Saraiva, 1ª Edição, 2013, p.1731.

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tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (...) Há autores que defendem o nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente).

(...)

“Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para 'imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária', em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de 'cessão de direitos à aquisição de imóveis', porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos .” 2

Nesse contexto, correta a sentença, ao julgar improcedente o pedido inicial.

Em consequência do não provimento do apelo, cabe a fixação de honorários recursais, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC e em conformidade com o Enunciado administrativo nº 7º, do C. STJ.

Assim, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Posto isso, pelo meu voto, nega-se provimento ao apelo.

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João Alberto Pezarini

Desembargador

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1 9 Acórdãos GERALDO EUCLIDES ARAUJO XAVIER E1B51C8

Eletrônicos

10 15 Declarações de JOAO ALBERTO PEZARINI E3F08DC

Votos

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1000962-51.2017.8.26.0247 e o código de confirmação da tabela acima.