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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Revisão Criminal : RVCR 00368234620188260000 SP 0036823-46.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000765144

DECISÃO MONOCRÁTICA

Revisão Criminal Processo nº 0036823-46.2018.8.26.0000

Relator (a): AMARO THOMÉ

Órgão Julgador: 1º Grupo de Direito Criminal

COMARCA: HORTOLÂNDIA

INTERESSADO: ANDRÉ LUIZ FERREIRA

VOTO Nº 21912

REVISÃO CRIMINAL PRETENSÃO DE REEXAME DO CONTEXTO PROBATÓRIO, EM BUSCA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

INADMISSIBILIDADE PROVAS DEVIDAMENTE ANALISADAS AO LONGO DO PROCEDIMENTO REGULAR, OBSERVADO O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO REVISÃO CRIMINAL NÃO PODE SER PROCESSADA COMO APELAÇÃO DE ACÓRDÃO

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 621 1 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

Cuida-se de Revisão Criminal ajuizada por ANDRÉ

LUIZ FERREIRA , qualificado nos autos, condenado definitivamente

pela prática do crime de tráfico de drogas ao cumprimento de 06 (seis)

anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de

680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

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Pugna (fls. 11/19) por sua absolvição, argumentando com a insuficiência da prova. Subsidiariamente, postula: a) desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, e a remessa dos autos ao Colendo Órgão Especial para incidente de inconstitucionalidade do art. 28 da lei de Drogas, ou ainda remessa ao juizado especial criminal para as providências necessárias, anulandose os atos praticados pelo juízo singular; b) redução da reprimenda por aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06; c) compensação da reincidência com a confissão; d) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e; e) readequação do regime inicial para o semiaberto.

Suscita preliminar de nulidade por inversão dos atos processuais, pois o interrogatório foi o primeiro a ser realizado, quando deveria ter sido o último.

A douta Procuradoria (fls. 21/34), opina pelo não conhecimento ou, superada essa questão, pelo indeferimento do pedido revisional.

É o relatório.

Suscita a defensoria, preliminarmente, a nulidade do processo, em razão do interrogatório do acusado ter sido realizado antes da oitiva das testemunhas.

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Muito embora o Código de Processo Penal preveja o interrogatório do acusado como último ato processual da audiência de instrução e julgamento, a Lei nº 11.343/06 que se qualifica como norma especial em relação ao primeiro, determina, em seu artigo 57, que o interrogatório do acusado se dê no primeiro momento da audiência, precedendo a oitiva das testemunhas.

Como se sabe, em matéria de conflito de leis, a norma especial prevalece sobre a norma geral. Isto significa que, no julgamento dos crimes previstos na Lei de Drogas, o interrogatório do acusado deve ser efetivado logo no limiar da instrução, tal como sucedido na hipótese vertente.

Conforme assentado pelo Col. Supremo Tribunal Federal, “ se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da lei 11.343/06, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal(STF, HC nº 122.229/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.05.2014) .

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça: “ APONTADA NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DA INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DO ACUSADO PREVISTA NO ARTIGO 400 DO

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CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADOÇÃO DE RITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A Lei 11.343/2006 regulamenta o procedimento a ser seguido nas ações penais deflagradas para a apuração da prática dos delitos ali descritos, dentre os quais o de tráfico de entorpecentes, estabelecendo, assim, rito especial em relação ao comum ordinário, previsto no Código de Processo Penal. 2. Por conseguinte, e em estrita observância ao princípio da especialidade, existindo rito próprio para a apuração do delito atribuído ao paciente, afastam-se as regras do procedimento comum ordinário previstas no Código de Processo Penal, cuja aplicação pressupõe, por certo, a ausência de regramento específico para a hipótese. 3. Se a Lei 11.343/2006 determina que o interrogatório do acusado será o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal prevê a realização de tal ato somente ao final, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica, pois, como visto, as regras do procedimento comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas ” ( STJ, HC 204079 / PE, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.09.2013 ).

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corretamente adotado pelo magistrado.

Neste particular, consigno que a orientação do C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief. Confira-se:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige , em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício , independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa , pois não se decreta nulidade processual por mera presunção ” (RHC 126885, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).

No mesmo sentido:

“A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade

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exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief,consagrado no art. 563 do CPP” (STJ, AgRg no RHC 96462/RJ, 5ª Turma, Ministro Felix Fischer, 16/08/2018).

Por tais razões, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Inicialmente, cumpre esclarecer que a revisão criminal, instituto criado para reparar eventuais erros judiciais, está adstrita taxativamente às hipóteses elencadas no artigo 621, do Código de Processo Penal, vedado, portanto, mero pedido de reapreciação de decisão a fim de apurar-se a sua justiça.

Ao juízo revisional é dado verificar se a condenação se apoiou em elementos probatórios aptos à convicção do julgador, sendo-lhe vedado o reexame da prova para reavaliá-la, como quer o requerente, pois aqui não se trata de apelação, mas de ação revisional.

Sobre o tema, o Egrégio STF, por sua Colenda Segunda Turma, em votação unânime já decidiu:

“Não se pode dizer, face ao princípio do livre convencimento do julgador, que uma decisão cuja conclusão tem apoio num

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elemento de prova, contrarie a evidência dos autos. Somente

há decisão contrária à evidência dos autos quando a mesma

não tem fundamento em nenhuma prova colhida no processo”.

(RTJ, 86:442).

Não se trata de criar, por meio da revisão, uma nova

oportunidade de reapreciação de decisão transitada em julgado.

Julgada a ação, decidido o mérito e ocorrido o

trânsito em julgado, a regra é que não pode haver reiteração do

pedido. Contudo, havendo vício de procedimento ou de julgamento,

garante-se a correção do erro judiciário, desde que presente uma das

hipóteses do artigo 621 do CPP, o que não foi demonstrado na espécie.

Sobre o tema, o Col. STJ assim consolidou o

entendimento:

RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 621, I, DO CPP. PEDIDO REVISIONAL ACOLHIDO COM BASE EM INTERPRETAÇÃO SUBJETIVA DAS PROVAS DOS AUTOS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ACÓRDÃO CASSADO. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. 1. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das

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provas produzidas (HC n. 464.843/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 8/10/2018).

2. No caso dos autos, o Tribunal a quo, ao julgar a apelação defensiva, analisou o laudo pericial, mas compreendeu que, apesar das conclusões do perito, as circunstâncias da prisão evidenciavam que o apelante tinha plena consciência de seus atos, circunstância que rechaçava a inimputabilidade alegada. De outra parte, ao acolher o pedido revisional, a Corte de origem não circunstanciou nenhum elemento novo que firmasse, de forma induvidosa, a inimputabilidade do apenado, apenas analisou os mesmos elementos coligidos (nova interpretação subjetiva), formando convicção distinta nessa nova análise, destoando, assim, da orientação jurisprudencial desta Corte.

3. Recurso especial provido, a fim de cassar o acórdão da revisão criminal e restabelecer a condenação do recorrido 2 .

Na mesma ordem de ideias:

1. A revisão criminal não deve ser utilizada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, a dispensar a interpretação ou a análise subjetiva das provas produzidas.

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2. Nessa senda, este "Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" ( HC n. 206.847/SP , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 25/2/2016).

3. O Tribunal a quo desacolheu o pedido revisional por entender que não se configurou a hipótese de condenação contrária à evidência dos autos, prevista no art. 621, I, do CPP, não sendo cabível o pedido para a reapreciação do quadro fático-probatório dos autos, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte 3 .

A revisão criminal, portanto, nada obstante o

legislador a preveja como recurso, é uma ação penal de natureza

desconstitutiva, de competência originária dos Tribunais, tendo por

fim o reexame e a modificação de decisão condenatória transitada em

julgado, em face de erro judiciário.

É cediço, nesse passo, que qualquer decisão que

importe em melhorar a situação do acusado quer pela absolvição,

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quer pela redução da pena atende aos objetivos da ação em comento, ainda que, em relação às penas, o órgão revisor o faça de ofício, em face de eventual omissão da inicial.

Tenho entendido, assim como meus pares, forte na melhor doutrina e na mais consentânea construção jurisprudencial, que é possível redimensionar, de ofício, as penas, por se tratar de questão de ordem pública, aferível de plano, portanto, caso se verifique ter a r. decisão rescindenda incidido em erro.

É necessário, nessa ordem de ideias, que o exame da dosimetria não se distancie dos requisitos que autorizam o conhecimento da ação revisional, insculpidos no art. 621 do Código de Processo Penal, ou seja, que eventuais correções necessárias sejam feitas em decorrência de erro judiciário, sendo vedada, como já explanado alhures, rediscussão de critérios do julgador.

Relevante ressaltar que o reconhecimento da materialidade e da autoria, assim como a dosimetria para estabelecer as penas e os critérios para a fixação do regime prisional foram determinados com base nos critérios subjetivos consagrados no cotidiano forense, não sendo lícito, nesta sede, reavaliar essas circunstâncias e alterar as sanções, pois, como mencionado alhures, a revisão criminal não é medida adequada para essa finalidade.

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Toda a argumentação do pedido calca-se no exame da prova, mas isso já foi feito exaustivamente pelo MMº Juiz sentenciante, bem como pela Col. 13ª Câmara Criminal deste Eg. Tribunal, que muito bem fundamentaram suas decisões (confira-se, respectivamente a fls. 173/179 e 245/254 dos autos em apenso).

Não logrou o requerente demonstrar a ocorrência de erro judiciário. E não apontou, porque tal erro não existe. As r. decisões encontram-se seguramente amparadas na sólida prova produzida nos autos.

A condenação, portanto, foi correta, posto baseada em prova concreta, que o revisionando não logrou êxito em desconstituir, previamente, por meio de justificação necessária, para dar substrato eventualmente diverso daquele colacionado nos autos principais e autorizar desenlace que lhe pudesse ser favorável.

Os pleitos de desclassificação e a remessa, seja ao Col. Órgão Especial ou ao juizado especial criminal não comportam igualmente acolhimento, pois ambas as r. decisões vergastadas afastaram pleito semelhante, com sólidos fundamentos que não foram abalados com o singelo pedido feito na inicial desta ação revisional, sobretudo porque sob a responsabilidade do peticionário encontravam-se 17 porções de maconha, com peso de 70 gramas e 10

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porções de cocaína, com peso de 78 gramas, o que se mostra absolutamente incompatível com a destinação a consumo exclusivamente pessoal.

As r. decisões vergastadas, da mesma forma, formaram seu convencimento motivado com base na prova testemunhal, não servindo de suporte a confissão extrajudicial do acusado, retificada em juízo para negativa veemente de envolvimento com as drogas apreendidas na cela ocupada pelo peticionário, de modo que se mostra descabido o pleito de compensação da agravante da reincidência, devidamente comprovada (fl. 21 do apenso próprio), com a atenuante da confissão, inexistente.

Os depoimentos dos agentes penitenciários, o que pode ser equiparado a depoimentos de policiais, merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.

Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade, mesmo porque os agentes e o acusado nada disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.

Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de

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Justiça:

“É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).

“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificamse pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).

A dosimetria foi corretamente elaborada.

Atento às circunstâncias judiciais, a pena-base foi fixada na primeira fase no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Na segunda fase, não há atenuantes, pois o peticionário negou veementemente envolvimento com as drogas em juízo, mas, presente a agravante da reincidência, as penas foram exasperadas em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta, no valor unitário mínimo.

Na terceira fase, presente a causa de aumento relativa à prática do crime no interior de estabelecimento prisional, as penas foram exasperadas novamente em 1/6, resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Corretamente reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, uma vez que o Col. STJ consolidou o entendimento de que é dispensável a comprovação de que houve alguma venda, ou mesmo que as ações de tráfico eram destinadas aos internos dos estabelecimentos ali elencados.

Nesse sentido:

Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a mercancia se destinava a seus frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido em suas

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imediações, conforme comprovado pelo laudo pericial. Precedentes. 4

A reincidência é circunstância expressamente impeditiva à outorga do redutor.

No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe pela reincidência e também diversidade, natureza e expressivo número de estupefacientes apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS 6ª T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.

Outrossim, relevante observar o texto legal dos arts. 33, § 3º e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o infrator experimentar repercussões objetivas acerca da censurabilidade de sua conduta.

Tais circunstâncias concretas são expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes tipificados na Lei

4 STJ - AgRg no HC 488403 Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 19/03/2019

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nº 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial nº 541, de 11 de junho de 2.014:

“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que [a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública , e não apenas a saúde [...]”.

O art. 33, § 3º do Cód. Penal remete ao art. 59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como elemento informador.

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Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10ª ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1ª ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2ª T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6ª T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.

Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país.

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Assim se procede em reconhecimento ao compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento penal especialmente rigoroso.

É o que se dessume da interpretação axiológica e teleológica dos art. 1º, parágrafo único; art. , incisos XLIII e LI; 144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal; e do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988).

E, como a inicial pugna apenas por revisão de critérios, não tendo apontado erro do julgado que justificasse a abertura de debate pela via eleita, tenho que não reúne os requisitos necessários para permitir o desenvolvimento válido e regular do processo.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e indefiro a inicial da presente ação revisional , com fundamento nos arts. 3º, do

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CPP 6 ; 485, IV, do CPC 7 e 168, § 3º 8 , do Regimento Interno do Egrégio

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

São Paulo, 18 de setembro de 2019.

AMARO THOMÉ

Relator

6 CPP, Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação

extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

7 CPC, Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo

8 RITJSP, Art. 168 . O relator é o juiz preparador do feito e decidirá as questões urgentes, liminares, incidentes e aquelas que independem do colegiado, nos termos da legislação, oficiando, ainda, como instrutor, sendo facultada a delegação de diligências a juiz de primeiro grau.

§ 3º Além das hipóteses legais, o relator poderá negar seguimento a outros pleitos manifestamente improcedentes, iniciais ou não, ou determinar, sendo incompetente o órgão julgador, a remessa dos autos ao qual couber a decisão.