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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10522764120148260053 SP 1052276-41.2014.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10522764120148260053_3d5cd.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

12ª Câmara Seção de Direito Público

Registro: 2019.0000776006

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1052276-41.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO-CDHU, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE MONTE CASTELO, LBR ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA e EMPRESA TERJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇO LTDA.

ACORDAM , em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 18 de setembro de 2019.

J. M. RIBEIRO DE PAULA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

12ª Câmara Seção de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1052276-41.2014.8.26.0053.

Comarca de SÃO PAULO 5ª VFP Juíza Carmen Cristina F. Teijeiro e Oliveira.

Apelante: COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E

URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO CDHU.

Apelados: MUNICÍPIO DE MONTE CASTELO, LBR ENGENHARIA E

CONSULTORIA LTDA. e EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA.

VOTO Nº 28.422.1

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS Construção de unidades habitacionais através de convênio com Município Irregularidades constatadas na execução dos serviços, através do emprego de materiais de qualidade inferior àquela constante dos orçamentos Conluio entre o Município e o Consórcio de empresas contratado para fiscalizar a execução das obras Pretensão de indenização por danos materiais e morais e de restituição de verba repassada a Município, mas não utilizada Inépcia da inicial afastada Pedido indenizatório por dano material negado em razão da realização de acordo prévio, sem qualquer ressalva Incabível a indenização por dano moral, seja por se tratar de pessoa jurídica de direito público, seja pela prescrição Pretensão de restituição de valores não utilizados pelo Município prescrita Precedentes do TJSP Sentença de improcedência confirmada Recurso de apelação desprovido.

Relatório

Ação de reparação civil por danos materiais e morais

proposta pela Companhia Habitacional de Urbano do Estado de São Paulo

CDHU contra o Município de Monte Castelo, LBR Engenharia e Consultoria Ltda.

e Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda., objetivando indenização

por danos materiais, no valor de R$ 9.622,95, por danos morais, a ser arbitrada

pelo juízo, e restituição da quantia de R$ 1.214,76.

A r. sentença, de relatório adotado, 1 complementada por

embargos de declaração, extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, com

1 Sentença, fls. 638/648; 668.

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fundamento no art. 485, IV, do CPC, em relação ao pedido de indenização por danos materiais; rejeitou os pedidos de indenização por dano moral, nos termos do art. 487, I, e de restituição de valores, com fundamento no inc. II.

Recorre a CDHU, pela reforma da sentença; recurso processado e contra-arrazoado. 2

Fundamentação

Sustenta a autora que firmou convenio com o Município de Monte Castelo em 27/12/2005, destinado à construção de 100 unidades habitacionais, que deveriam estar prontas em 26/10/2008; para fiscalizar a correta utilização dos recursos, firmou contrato com o Consórcio Maxihabi, formado pelas empresas LBR e Tejofran; por meio de notícias veiculadas na grande imprensa, tomou conhecimento de irregularidades e fraudes praticadas na construção das unidades habitacionais, foram utilizados materiais de qualidade inferior àquela prevista nos orçamentos, conforme demonstrado na operação pomar , deflagrada pelo Ministério Público; o contrato com o Consórcio Maxihabi foi rescindido, com a obrigação do Consórcio de restituir os valores gastos com a aquisição de materiais defeituosos; o ressarcimento, no entanto, ficou aquém do realmente devido, por conta de custos adicionais com a aquisição de materiais e mão-de-obra. Pleiteia indenização das rés por dano material, R$ 9.622,95, e por danos morais, pela exposição da CDHU a situação vexatória, em montante a ser arbitrado pelo juízo, e a devolução, pelo Município de Monte Castelo, do saldo contratual remanescente, verbas que foram repassadas, mas não utilizadas, R$ 1.214,76 em valores atualizados até 2013.

2 Recurso de apelação, fls. 670/689; contrarrazões, fls. 698/720 e 774/796.

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O pedido de indenização por danos materiais foi rejeitado porque não há demonstrativo de como foi obtido o valor de R$ 9.622,95, não se sabe quais os materiais foram considerados defeituosos no acordo realizado com o Ministério Público, que culminou no pagamento de indenização de R$ 4 milhões, nem quais os materiais ficaram de fora desse acordo, pedido genérico que inviabiliza a dilação probatória e o exercício do direito de defesa.

A devolução do saldo remanescente, verba não utilizada pelo Município de Monte Castelo, também foi rejeitada, em razão de prescrição; pelo menos desde janeiro de 2009, quando foi celebrado ajuste com o Consórcio Maxhihabi, a CDHU já sabia dos valores que não foram empregados nas obras, mas quedou-se inerte por mais de 5 anos.

A indenização por danos morais da mesma forma foi negada porque um dos diretores da CDHU estava envolvido nas fraudes, a empresa pública não foi vítima de ação praticada por terceiros; e porque pertence à administração indireta do Estado de São Paulo, não está sujeita à livre concorrência, não há se falar em dano ao seu nome empresarial. Ademais, as matérias jornalísticas foram publicas em 2007, considerado o prazo trienal ou quinquenal, a pretensão está prescrita.

Com relação à preliminar de cerceamento de defesa, não era mesmo o caso de indeferimento da inicial com relação ao pedido de indenização por danos materiais, mas também desnecessária a emenda da inicial, nos termos do art. 321 do CPC, 3 porque o pedido era improcedente.

3 Correspondente ao art. 284 do CPC/1973.

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O CDHU celebrou acordo com o Consórcio Maxihabi, 4 através do qual o Consórcio ressarciu os prejuízos causados pela inexecução do contrato nº 1.03.03.00/6.00.00.00/061/03, cerca de R$ 4 milhões, sem qualquer ressalva quanto a valores pendentes, não podendo, anos depois, a CDHU cobrar prejuízos que supostamente não foram computados naquele acordo.

Por princípio de boa-fé, inadmissível que, após apurar o prejuízo e se compor com as empresas causadoras do dano, venha a CDHU apurar novos prejuízos e pleitear nova indenização.

A rescisão amigável do contrato, com o pleno ressarcimento de danos, implicou na solução da controvérsia, que não pode ser eternizada.

Ademais, o acordo foi celebrado em janeiro/2009 e esta ação só foi ajuizada em 17/12/2014, mais de cinco anos depois, qualquer pretensão visando rever a transação estaria irremediavelmente prescrita.

Improcedente também o pedido de indenização por danos morais, seja porque a autora é empresa da administração indireta do Estado de São Paulo, a quem não se reconhece a possibilidade de pleitear indenização por dano moral, seja porque consta da operação pomar , deflagrada pelo Ministério Público para apurar retratadas nestes autos, a participação de funcionários da própria CDHU, segundo as notícias trazidas pela própria autora, 5 não se podendo falar que foi vítima da ação de terceiros.

E os fatos ocorreram no ano de 2007, mais de 5 anos antes do ajuizamento da ação, a pretensão indenizatória também está prescrita.

4 Fls. 120/122.

5 Fls. 137/143.

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Por fim, confirmo também a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão à devolução do saldo remanescente de verba transferida, mas não utilizada pelo Município de Monte Castelo.

Foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público, o Município de Monte Castelo e a CDHU em janeiro de 2008, 6 além de ter havido a rescisão do contrato celebrado pela CDHU com o Consórcio Maxhihabi em janeiro/2009, 7 mas esta ação só foi ajuizada em dezembro/2014, quando inegavelmente já transcorrido um lustro.

A questão trazida nestes autos não é nova, a CDHU já ajuizou ações contra as empresas componentes do Consórcio Maxihabi e outros Municípios, em casos em tudo análogos a este, em que suas pretensões também foram rejeitadas:

“APELAÇÃO. INDENIZATÓRIA. Danos morais, materiais e pedido de restituição, relacionados a empreendimento habitacional objeto de convênios entre a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo e o Município de Indiana e entre a primeira e as empresas constituintes do Consórcio Maxihabi. Alegada fraude, consistente na utilização de materiais de qualidade inferior à convencionada, detectada na denominada "Operação Pomar". Em relação ao pedido de indenização por danos materiais, extinção por inépcia da inicial. Em relação ao pedido de restituição das diferenças, reconhecimento da prescrição. Improcedência do pedido de indenização por danos morais. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível 1052268-64.2014.8.26.0053; Relatora: Heloísa Martins Mimessi; 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/03/2019).

6 Fls. 126/136.

7 Fls. 120/122.

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“APELAÇÃO Indenizatória - Danos materiais e morais, relacionados a empreendimento habitacional objeto de convênios entre a CDHU e o Município de Mariápolis e entre a primeira e as empresas constituintes Consórcio Maxihabi - Alegada fraude, consistente na utilização de materiais de qualidade inferior à convencionada, detectada na denominada Operação Pomar - Ação julgada extinta, por inépcia da inicial com relação ao pedido de danos materiais, e improcedente com relação ao pedido de indenização por dano moral - Ratificação dos fundamentos da sentença, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do TJSP - Recursos não providos.” (TJSP; Apelação Cível 1052282-48.2014.8.26.0053; Relator: Ponte Neto; 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/10/2017).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. Contratação entre a CDHU, Municípios e Consórcio, para construção de empreendimentos habitacionais. Pretensão da CDHU de reparação de danos materiais e morais, em razão da rescisão consensual do contrato firmado com o Consórcio, com a obrigação de restituição de valores gastos com materiais defeituosos. Alegação da autora de que houve fraudes e irregularidades nas licitações e nas obras, apuradas na denominada Operação Pomar, deflagrada pelo Ministério Público, e que resultou em Termo de Ajustamento de Conduta TAC, no qual o Consórcio assumiu a reparação dos prejuízos, sem, contudo, contemplar gastos com a aquisição de novos materiais e mão de obra, que acabaram sendo assumidos pela autora. Sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto processual, em relação ao pedido de danos materiais, e de improcedência do pedido de indenização por danos morais. Inconformismo da autora. Descabimento. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Inépcia da inicial arguida em contestação e acolhida na sentença, após a manifestação da autora em réplica, sem que tenha tomado providências para corrigir a falha apontada. Inteligência do disposto no art. 329, do CPC. Mérito Inépcia da inicial, em relação ao pleito de indenização por dano material, por se tratar de pedido genérico. Inexistência de indicativo, na inicial e documentação que a acompanha, de como a

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autora logrou obter a soma postulada. Inépcia mantida. Inteligência dos arts. 322 e 324, § 1º, do CPC. Dano moral Inocorrência. Informes nos autos de que um dos diretores executivos da CDHU responde a processos por crimes previstos na Lei de Licitações, relacionados às fraudes apontadas na inicial. Autora, ademais, que pertence à Administração Indireta do Estado, vinculada à Secretaria da Habitação, e não exerce livre atividade econômica, nem presta serviços a particulares. Mesmo que se apure seu envolvimento nas fraudes investigadas na Operação Pomar, não deixará de ser acionada para prosseguir na sua atividade de implementação da Política Habitacional do Estado de São Paulo. Dano moral inexistente. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível 1052284-18.2014.8.26.0053; Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/06/2017).

“APELAÇÃO Responsabilidade civil e Contrato Administrativo Demandante, sociedade de economia mista estadual, que ajuíza ação vocacionada à composição de danos de matiz moral e material Pedido indenizatório que tem por base os fatos apurados no seio da "Operação Pomar", deflagrada pelo Ministério Público Estadual, que constatou fraudes em procedimentos de licitação para aquisição de materiais à construção de unidade habitacionais Hipótese dos autos que diz respeito ao empreendimento "Panorama G2", cujos repasses financeiros ocorreram mediante Convênio com o ente público (Município), tendo a fiscalização de sua aplicação acometida a Consórcio Privado (Consórcio Maxihabi) Pretensão direcionada em face ao mencionado consórcio de composição de danos materiais, decorrentes de gastos com mão de obra e substituição de material de construção Pretensão direcionada às demandadas tensionada à composição de danos morais, apoiados na violação da imagem do ente da administração indireta estatal. PRELIMINAR Cerceamento de defesa

Demandante que aponta a violação do artigo 321, do Código de Processo Civil

CPC/15, argumentando que o juízo a quo reconheceu inépcia da peça exordial sem oportunizar momento ao seu saneamento Rejeição Conclusão de inépcia que deve ser afastada, na medida em que é possível dimensionar a controvérsia trazida aos autos

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A impossibilidade de prolação, desde logo, de sentença líquida não importa na inépcia Possibilidade de pronto julgamento, tendo-se em visa o farto acervo probatório colacionado Preliminar repelida. MÉRITO Pretensão indenizatória que é direcionada a entes privados (empresas que formavam o Consórcio Maxihabi) e a ente público (Municipalidade) Necessidade de exame em apartado da pretensão ao ressarcimento de danos materiais e morais, já que os primeiros são manejados exclusivamente em face dos réus privados Método que imprime maior clareza e acuidade à decisão judicial, a satisfazer a exigência encartada no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. DANOS MATERIAIS Prova documental carreada aos autos que dá conta de que a demandante e as empresas demandadas firmaram Contrato Administrativo cujo objeto era o gerenciamento de empreendimentos habitacionais (englobando o caso dos autos "Panorama G2") Irregularidades apuradas na "Operação Pomar" que foram tomadas com parcial inadimplemento contratual, rendendo ensejo à resolução amigável do contrato administrativo, consoante "Termo de Acordo", firmado em 22.01.09 Ação indenizatória ajuizada apenas em 11.12.14, portanto após o aperfeiçoamento do prazo prescritivo trienal, estampado no artigo 206, caput, § 3º, inciso V, do Código Civil CC/02 Hipótese na qual não se aplica a regra da imprescritibilidade das ações de ressarcimento (artigo 37, § 5º, da Constituição Federal)"O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais."(STF, RE 669096/MG, Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 03.02.16). DANOS MORAIS Argumento de necessidade de indenização a título de danos morais apoiada na mácula imposta à imagem da sociedade de economia mista demandante Instrução dos autos com notícias que vinculam o ente administrativo indireto às deletérias práticas criminosas que permearam procedimentos de licitação voltados à aquisição de materiais de construção Supostas violações que remontam ao mês de maio do ano de 2007 (16.05.07) Aperfeiçoamento da prescrição trienal (artigo 206, caput, § 3º, inciso V, do Código Civil CC/02) em relação aos

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particulares e da quinquenal (artigo , do Decreto Federal nº 20910/32) em relação ao ente público Sentença reformada exclusivamente para afastar a inépcia da peça exordial, extinguindo-se o processo com resolução do mérito, nos moldes desenhados pelo artigo 487, caput e inciso II, do Código de Processo Civil CPC/15 Recurso não provido.” (TJSP; Apelação Cível 1052270-34.2014.8.26.0053; Relator: Marcos Pimentel Tamassia; 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2017.

Ante o exposto, confirmo a sentença por seus e pelos fundamentos aqui aduzidos; responde a CDHU pelos ônus sucumbenciais, conforme estabelecido na sentença; elevo os honorários advocatícios em 2% (dois p/cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto.

Dispositivo

RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA

RELATOR