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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00012430320178260545 SP 0001243-03.2017.8.26.0545 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

São Paulo

Registro: 2019.0000775008

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0001243-03.2017.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante PAULO HENRIQUE MONTEIRO BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AUGUSTO DE SIQUEIRA (Presidente sem voto), MOREIRA DA SILVA E FRANÇA CARVALHO.

São Paulo, 19 de setembro de 2019

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0001243-03.2017.8.26.0545

APELANTE: PAULO HENRIQUE MONTEIRO BATISTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA

VOTO Nº 10557

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE

ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE -Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos dos guardas quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu - Recurso não provido.

Vistos.

Paulo Henrique Monteiro Batista interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 16.10.2018, prolatada pelo MMº Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista, que o condenou à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput” e § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 180/187).

Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 197/207).

O Ministério Público, por sua vez, nas contrarrazões, reiterou as alegações finais de fls. 139/148 e requereu o não provimento do apelo (fls. 217/218).

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Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 228/242).

É o relatório.

O réu foi processado como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 13.12.2017, às 17h30, na Avenida Oito de Maio, Condomínio Residencial de Apartamentos, bairro Henedina Cortez, na cidade e Comarca de Bragança Paulista, nas imediações da Escola Estadual Professor João Ernesto de Almeida Vannia, trazia consigo e transportava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 10 porções de maconha, pesando 25,5g, e 08 pedras de “crack”, pesando 3,0g, substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (conforme aditamento de denúncia de fls. 101).

Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que condenou o ora apelante como incurso no artigo 33, “caput” e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Em que pesem as razões apresentadas, o recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMº Juiz de Direito sentenciante.

Com efeito, indiscutível a materialidade do delito em face do auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), do laudo de constatação preliminar (fls. 15/16) e do laudo de exame químico toxicológico (fls. 85/86 e 88/89).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do delito, alegando, em síntese, que estava entrando no condomínio quando os

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policiais se aproximaram e os “moleques” que estavam lá saíram correndo. Segundo o acusado, diante disso, ele começou a andar mais rápido, para não ser confundido, mas foi abordado. Afirmou que estava com a quantia de R$ 280,00, proveniente do seu trabalho, e que só tomou conhecimento da existência das drogas na Delegacia (mídia digital).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Em depoimento bastante seguro, a testemunha Mauro Pereira Filho, guarda municipal, esclareceu que, cientificado da prática do tráfico de entorpecentes, bem como das características físicas e das vestimentas do traficante, dirigiu-se ao local indicado e, ao chegar, avistou o acusado, cujas características eram semelhantes às descritas na denúncia. Segundo Mauro, ao visualizar os guardas, o réu empreendeu fuga e dispensou um pacote que trazia nas mãos. Relatou que, efetuada a abordagem, em poder do réu, localizou certa quantia em dinheiro e, no pacote dispensado, encontrou todo o entorpecente apreendido (fls. 135

gravação audiovisual).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Sandro Aparecido Campos, também guarda municipal, o qual narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a existência de denúncia indicando a prática do tráfico, bem como as características do traficante; a abordagem do réu; e a apreensão de entorpecentes no embrulho dispensado por ele e de dinheiro em poder do mesmo (fls. 135 gravação audiovisual).

Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos guardas municipais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo

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simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.

Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP. Apelação nº 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).

No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Ademais, nada existe nos autos a indicar que os guardas municipais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.

Considere-se que em casos de crimes graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual desprezar os depoimentos dos guardas nesses casos implicaria em consagrar a total impunidade.

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Assim, a variedade e a quantidade de droga apreendidas (10 porções de maconha, pesando 25,5g, e 08 pedras de “crack”, pesando 3,0g), já individualizadas em porções, prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão dos entorpecentes dispensados pelo réu e de dinheiro em poder dele, após os guardas municipais receberem denúncias informando a prática do tráfico de entorpecentes no local e as características do traficante, coincidentes com as do acusado), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os guardas municipais presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer e transportar os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Observo ainda que se tratando efetivamente de flagrante, qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e realizado a prisão. Assim, agiram acertadamente os guardas municipais realizando a prisão em flagrante quando constataram a prática do tráfico de entorpecentes, posteriormente conduzindo o réu à autoridade policial competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos guardas municipais. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.

Frise-se que não se tratou de mera abordagem ocasional do acusado, já que, segundo se extrai dos depoimentos, os guardas municipais abordaram o réu porque receberam denúncias indicando a prática do tráfico de drogas por indivíduo com as mesmas características das dele e, logo após ele visualizá-los, ele empreendeu fuga

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e dispensou um embrulho. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas municipais encontra-se revestida de legalidade, nos

termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

A propósito: “PROCESSO PENAL. Nulidades não ocorridas. Flagrante lavrado pela autoridade competente. Atuação dos integrantes da guarda municipal limitada as circunstância da flagrância do crime. Possibilidade. Preliminares rejeitadas” (TJSP. Apelação nº 0016883-47.2011.8.26.0451. 16ª Câm. de Direito Criminal. Rel. Des. Newton Neves. Julgado em 29/01/2013).

“APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006) PRELIMINARES - NULIDADE DAS PROVAS E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELA GUARDA MUNICIPAL QUE TERIA, EM TESE, ATUADO EM EXERCÍCIO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO - INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA DE COMETIMENTO DE INFRAÇÃO PENAL - LEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS - ART. 244 DO CPP - ESTADO DE FLAGRÂNCIA CONFIGURADO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE GUARDAR -DELITO PERMANENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP - PRECEDENTES [...]” (TJ/PR - APL 1362956-0, Rel. Renato Naves Barcellos, 4ª Câmara Criminal, Julgamento de 23/07/2015, DJe de 01/09/2015)

“APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS. 1. [...]. Outrossim, especificamente quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8º, da Constituição Federal, dando-lhes, dentre outras competências específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa

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da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão investidas na incumbência da garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de crimes, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC 290.371/SP Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.14; RHC 45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j. 26.05.14 e HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.10). 3. [...]”

Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação pelo crime de tráfico foi de rigor, sendo impossível a absolvição.

Quanto à pena, a sentença não merece reparo.

O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu.

Na segunda fase, a pena permaneceu sem alteração, uma vez que, mesmo presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, tal circunstância atenuante não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".

Já na terceira fase, considerando que o apelante é primário e não tem maus antecedentes, bem como por inexistirem evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique à atividade criminosa, o sentenciante reduziu a pena no patamar máximo de 2/3, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 diasmulta, no valor unitário mínimo, no que, aliás, já se viu beneficiado o réu,

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tendo em vista que a quantidade de droga apreendida e a quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, evidenciam que não se trata de ínfimo e eventual traficante, razão pela qual a redução deveria ser em menor patamar. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode ser objeto de modificação, ante a ausência de recurso Ministerial.

A propósito: “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não apenas em razão da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro, produto de venda de diversas porções, tal medida não seria socialmente recomendável.

Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução nº 05/2012, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.

Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44

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do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.

Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios fundamentos.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator