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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 21398740520198260000 SP 2139874-05.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000774230

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2139874-05.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante JOANA ALVES DE FREITAS (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) e MOACIR PERES.

São Paulo, 20 de setembro de 2019.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº 2139874-05.2019.8.26.0000

Agravante: Joana Alves de Freitas

Agravado: Estado de São Paulo

Interessados: Coordenador da coordenadoria de Arrecadação Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e Departamento Estadual de Trânsito - Detran

Comarca: São Paulo

Voto nº 17.924

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Pedido de concessão da tutela de urgência formulado para que a Fazenda do Estado seja impedida de incluir os valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS devido em operação de consumo de energia elétrica – A agravada há muito vem incluindo os valores referentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS devido em operação de consumo de energia elétrica, não colhendo argumentar, a esta altura, com prejuízos suportados pela agravante – Tese do "solve et repete" que é insuficiente para justificar a antecipação da tutela – Recurso improvido.

Vistos, etc.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Joana

Alves de Freitas contra decisão que indeferiu pedido de concessão de tutela de urgência

formulado com vista à abstenção, por parte da Administração Tributária, da inclusão dos

valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST)

e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de

cálculo do ICMS devido em operação de consumo de energia elétrica.

Não veio contraminuta.

É o relatório.

O fato de encontrar-se pendente o julgamento do IRDR nº

2246948-26.2016.8.26.0000, no qual se discute a matéria tratada no presente caso, não

impede a apreciação do pedido de concessão da tutela de urgência, nos termos da regra do

artigo 982, § 2º, do Código de Processo Civil.

Como dito na oportunidade em que se apreciou o pedido de

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início, no sentido da não inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. (...) 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa a causa do consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013).

Recentemente, sobreveio acórdão, de Relatoria do Min. Herman Benjamin, no qual se afastou a TUSD da base de cálculo do ICMS, precisamente à vista dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida. 2. Não se configura a

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alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, emconformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação". 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRgno REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido.

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Configurado, assim, mormente em tempos de verticalização dos provimentos jurisdicionais, o fumus boni iuris. Todavia, não se vislumbra o perigo na demora, pois o só fato da exigência indevida não implica risco de perda do direito no curso da ação ou da perda da efetividade de eventual provimento favorável à parte, tratando-se, oportunamente, de perseguir a repetição do indébito.

Nestes termos, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator