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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15004515720188260571 SP 1500451-57.2018.8.26.0571 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

15ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2019.0000774161

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 1500451-57.2018.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que são apelantes GUSTAVO DOMICIANO GOMES e DOUGLAS DE LIMA RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WILLIAN CAMPOS (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS LEITÃO.

São Paulo, 19 de setembro de 2019

CLÁUDIO MARQUES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

15ª Câmara de Direito Criminal

VOTO Nº: 17916

Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal

Apelação nº: 1500451-57.2018.8.26.0571

Apelantes: Gustavo Domiciano Gomes e Douglas de Lima Rodrigues

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Itapetininga

APELAÇÕES CRIMINAIS - Tráfico de drogas - (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)- Apelo Réu Gustavo

Pretensão à fixação de regime prisional aberto

Impossibilidade - Substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos Incabível - Recurso não provido.

Apelo Réu Douglas - Preliminar - Nulidade das provas por violação aos artigos , incisos XI e LVI, bem como os artigos 157 e 240, § 2º, ambos do Código de Processo Penal

Absolvição Impossibilidade Não Ocorrência -Pretensão à absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria devidamente demonstradas Credibilidade da palavra dos policiais civis - Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório - Provas suficientes para o decreto condenatório - Recursos não providos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Gustavo Domiciano Gomes e Douglas de Lima Rodrigues contra a r. sentença de fls. 277/281, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando DOUGLAS a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e GUSTAVO a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, também no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais o réu Douglas (fls. 321/330), em síntese, requereu o reconhecimento da nulidade das provas colhidas na fase inquisitorial,

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sob o fundamento de que foram obtidas por meio de violação de domicílio, pugnando assim, pela sua absolvição por falta de suporte probatório da materialidade.

A seu turno, o corréu Gustavo, em suas razões recursais (fls. 358/366), pugnou pela fixação de regime prisional aberto e substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.

Regularmente processados os recursos interpostos e ofertadas contrarrazões (fls. 370/380), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos apelos dos réus (fls. 420/425).

É o relatório.

Os recursos não comportam provimento .

Infere-se dos autos que os apelantes, no período anterior ao dia 06 de setembro de 2018, na cidade de Itapetininga, se associaram para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Consta, também, dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 06 de setembro de 2018, por volta da 15h40, na Rua Expedicionários Itapetininganos, nº 2.652, Centro, na cidade de Itapetininga, os apelantes, agindo em concurso caracterizado pela unidade de desígnios, colocando em prática os fins para os quais referida associação fora constituída, guardavam e mantinham em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga consistente em 52,34 (cinquenta e dois gramas e trinta e quatro centigramas) de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida por maconha, divididas em 17 porções menores e 01 porção maior, todas acondicionadas em sacos plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12/14 e laudo pericial provisório de fls. 17/19.

Consta, ainda, que no dia 06 de setembro de 2018, pouco depois das 15h40, na Rua Jose Alves de Souza, nº 159-B, Vila Belo Horizonte, na cidade de Itapetininga, DOUGLAS DE LIMA RODRIGUES, colocando em prática os fins para os quais referida associação fora constituída, mantinha em guardava e mantinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga consistente em 220,77 (duzentos e vinte gramas e setenta e sete centigramas) de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida por maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Depreende-se da denúncia que a Polícia Civil recebeu informações de que os réus promoviam o tráfico de drogas. Por tal razão realizou campanas nas imediações da residência do acusado GUSTAVO e observou movimentação típica da mercancia espúria, como a entrada e saída anormal de grande número de pessoas.

A fim de averiguar os fatos, a Autoridade Policial requereu a expedição de mandado judicial de busca domiciliar para a residência do investigado, o que foi deferido por este Juízo, nos autos do processo nº 1503774-06.2018.8.26.0269 (fls. 37).

Assim, em 06 de setembro de 2018, policiais civis foram até a residência de GUSTAVO para cumprimento do mandado judicial de busca domiciliar. No local, o corréu estava na companhia de DOUGLAS e da testemunha Gabriel e, ao avistar a chegada dos policiais, dispensou no terreno da casa vizinha uma sacola, a qual foi apreendida, constatando-se que continha, em seu interior, as 18 porções de maconha, embalagens plásticas vazias, algumas delas tipo “ziplock” e uma cápsula vazia, tudo demonstrando que os denunciados guardavam drogas no interior da residência de GUSTAVO, com a finalidade de fornecê-las ao consumo de terceiras pessoas.

Em revista pessoal ainda foram localizados dois aparelhos de telefone celular (um de cada denunciado), além da quantia de R$ 51,00 com GUSTAVO.

Ato contínuo os policiais se dirigiram até a residência do denunciado DOUGLAS, local onde apreenderam mais uma porção de maconha na forma de tijolo, escondida dentro de um tênis, no quarto do denunciado.

Os entorpecentes, o valor em espécie e os aparelhos celulares foram apreendidos e os apelantes conduzidos à Delegacia, onde foram autuados em flagrante delito.

Após o regular trâmite processual, DOUGLAS foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de

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500 (quinhentos) dias-multa no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e GUSTAVO às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, também no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sentença contra a qual se insurgem por meio dos apelos.

Inicialmente, quanto ao apelo de Gustavo, o inconformismo cingese tão somente à fixação de regime prisional aberto e substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, inexistindo qualquer oposição quanto ao decreto condenatório, portanto, incontroversa a condenação.

Igualmente não merece guarida o apelo de Douglas, que também confessou a prática delitiva, lastreando seu pedido de absolvição na alegada nulidade das provas obtidas no na fase inquisitorial, sob o fundamento de que foram obtidas por meio de violação de domicílio, inexistente no caso dos autos.

Assim, de início, rejeita-se a preliminar de ilicitude da prova, sob a alegação de que teria sido obtida mediante invasão do domicílio do apelante, em ofensa ao artigo , inciso XI, da Constituição Federal.

Pois bem. O artigo , inciso XI, da Constituição Federal declara que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse norte, ressalte-se que o crime de tráfico de entorpecentes quando praticado nas modalidades “expor à venda”, “ter em depósito” e “guardar” é considerado como crime permanente, o que torna constante o estado de flagrância do agente enquanto perdurar a prática dos referidos verbos nucleares, o que torna legítimo o ingresso na residência sem autorização judicial.

Ademais, entende-se permitido o ingresso a residência alheia sem ordem judicial, quando fundadas razões, ainda que posteriormente expostas, indiquem que no local da busca estava sendo cometido um crime, isto é, em flagrante delito.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal possui tese fixada sobre o tema, no seguinte sentido:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em

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período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral).

Desse modo, ausente a ilegalidade apontada, eis que conforme mencionado, por se enquadrar o tráfico de drogas na classificação de crime de natureza permanente, não há que se exigir o mandado de busca e apreensão para que policiais adentrem a residência do acusado, tendo em vista a constância do estado de flagrante.

Com efeito, a prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais daí decorrentes foram comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 01/07), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/44) e laudo definitivo de constatação da droga (fls. 181/184).

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída da confissão dos próprios réus e do relato da testemunha Maurício Medeiros Silva, policial civil, senão vejamos.

O policial civil Mauricio, em juízo (fls. 286/287), relatou que tomou conhecimento da prática do tráfico de drogas por parte do réu Gustavo e que foram feitas campanas que confirmaram que ele estaria vendendo maconha. Informou ainda que foi feito pedido de busca e no dia do cumprimento foi encontrada a droga mencionada na denuncia, sendo que nesse dia o réu Douglas estava pelo local e em sua casa foi encontrado mais um tijolo de maconha. Por fim, esclareceu que nas investigações e análises dos documentos e celulares restou verificado que ambos estavam associados para a venda.

Os apelantes, na fase inquisitorial, reservaram-se o direito ao silêncio, afirmando que só se manifestariam em juízo (fls. 06 e 07).

Sob o crivo do contraditório (fls. 282/285), em seus interrogatórios, ambos confessaram a propriedade das drogas encontradas em suas casas e assumiram que estavam vendendo o entorpecente para terceiros, assumindo o tráfico de drogas, negando que estivessem associados.

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Portanto, conclui-se que as confissões dos réus, sob o crivo do contraditório, restaram confirmadas pelo conjunto probatório dos autos, restando plenamente atendido o disposto no artigo 197 do CPP.

Anote-se, ainda, que o fato de a testemunha ser agente policial não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, a exemplo da prova técnica assinalando a natureza e a quantidade de substâncias ilícitas apreendidas, típica de quem realiza sua comercialização.

Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos . 5. Habeas corpus não conhecido” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 10.3.2016, DJe 17.3.2016).

No mesmo sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÕES. Tráfico de entorpecentes. Artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06. Sentença condenatória. Recursos defensivo e ministerial. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória. Dosimetria da pena acertada. Escorreita a incidência do redutor, na terceira fase da dosimetria, no percentual de 1/2 (metade). Regime inicial alterado para o fechado, vencido o relator que fixava o aberto e substituía a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos”

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RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O DA DEFESA (TJSP; Apelação 0020225-91.2014.8.26.0344; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Marília - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 12/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018).

Ademais, consoante entendimento sedimentado da jurisprudência pátria, o depoimento dos agentes de segurança goza de validade e relevante importância probatória, sendo apto a sustentar um decreto condenatório, em especial quando submetido ao contraditório e em consonância com outras provas existentes no processo.

Frise-se que o relato do agente de segurança ouvido na fase policial e em juízo apresenta versões coerentes. Narra os fatos de forma compromissada, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante dos recorrentes.

Portanto, entrementes o esforço da defesa, os elementos fáticoprobatórios são contundentes em demonstrar que os apelantes mantiveram sob sua guarda substância ilícita, sem autorização legal e com propósito econômico, de modo, a configurar a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Outrossim, quanto à imputação do artigo 35 da Lei de drogas, requerida na denúncia ministerial, corretamente afastada pelo juízo monocrático a imputação, ao passo que não restou comprovada nos autos a associação de forma estável para a prática do delito, apenas uma mera convergência eventual de vontades.

Superado o mérito, a despeito da ausência de inconformismo dos apelantes neste aspecto, passa-se ao exame da dosimetria das penas, que igualmente não merece qualquer reparo, separadamente, para cada apelante, atento ao princípio da individualização das penas.

Apelante Douglas .

Na primeira fase da dosimetria, diante da ausência circunstâncias desabonadoras além da reprimenda normal para o tipo de delito praticado, infere-se que o juízo de primeiro grau, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal c.c art. 42 da Lei 11.343/06, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.

Na segunda fase, reconhecendo a presença da agravante da

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reincidência e das atenuantes da confissão e da menoridade penal, o juízo monocrático entendeu, corretamente por compensá-las integralmente, mantendo a pena fixada na primeira fase da dosimetria.

Na última fase, ausentes causas de aumento e diminuição, sendo que corretamente afastado o benefício do redutor, porquanto Douglas não preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão de não ser primário.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fica mantido o fechado fixado na r. sentença para cumprimento inicial das penas impostas pela prática do crime previsto no “caput” do artigo 33 da Lei 11.343/06. É certo que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos sociais danosos, a conduta é grave, assim, a reprimenda deve-se pesar forte no intuito de garantir a prevenção especial e geral da pena.

No mais, incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direito pela falta do preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 44 do Código Penal.

Apelante Gustavo

Na primeira fase da dosimetria, diante da ausência circunstâncias desabonadoras além da reprimenda normal para o tipo de delito praticado, infere-se que o juízo de primeiro grau, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal c.c art. 42 da Lei 11.343/06, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.

Na segunda fase, reconhecendo a presença da atenuante da confissão, o juízo monocrático corretamente deixou de aplicá-la, pois não poderia diminuir a pena base aquém do mínimo legal, em observância à Sumula 231 do C. STJ, mantendo a pena fixada na primeira fase da dosimetria.

Na última fase, ausentes causas de aumento e diminuição, entendeu por bem, considerando as circunstâncias do caso em concreto, que o apelante Gustavo preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou seja, é primário, não tem maus antecedentes e não há provas nos autos de que ele se dedique a atividades criminosas, nem integre organizações criminosas, aplicando a diminuição da pena em 2/3, tornando-a definitiva em 01 anos, 08 meses de reclusão e

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166 dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fica mantido o fechado fixado na r. sentença para cumprimento inicial das penas impostas pela prática do crime previsto no “caput” do artigo 33 da Lei 11.343/06. É certo que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos sociais danosos, a conduta é grave, assim, a reprimenda deve-se pesar forte no intuito de garantir a prevenção especial e geral da pena.

No mais, incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direito pela falta do preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 44 do Código Penal.

Depreende-se, portanto, que as penas foram corretamente fixadas, observou-se o critério trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, todas as fases de dosimetria restaram fundamentadas dentro dos parâmetros legais, não merecendo qualquer reparo as reprimendas impostas na decisão combatida.

Diante de tais considerações nega-se provimento aos recursos de apelação interpostos, mantendo-se integralmente a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Cláudio Marques relator