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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00043044420178260326 SP 0004304-44.2017.8.26.0326 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000772215

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0004304-44.2017.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que é recorrente T. F. DOS S., é apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente) e NEWTON NEVES.

São Paulo, 20 de setembro de 2019.

LEME GARCIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL n. 0004304-44.2017.8.26.0326

Comarca: LUCÉLIA

Apelante: THALES FERREIRA DOS SANTOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Voto: 16194

APELAÇÃO. Ato obsceno. Recurso defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade demonstradas pelo conjunto probatório. Dolo devidamente comprovado nos autos. Dosimetria da pena e regime inicial fixado para o seu cumprimento que não comportam reparos. Viável a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, em face quantum da reprimenda e da primariedade do acusado. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por THALES FERREIRA DOS SANTOS contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito André Gustavo Livonesi, da 2ª Vara da Comarca de Lucélia, que o condenou à pena de 03 meses de detenção, em regime inicial aberto, devido a prática do crime previsto no artigo 233, do Código Penal (fls. 161/165 e 180).

Em razões de recurso, a Defesa requer a absolvição do acusado com fundamento no artigo 386, incisos III e VI, do Código de Processo Penal, sustentando que ele não agiu com dolo específico. De forma subsidiária, pleiteia a aplicação do artigo 45, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 28, § 1º, do Código Penal, por entender que o apelante é inimputável (fls. 186/197).

Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de

Justiça pelo não provimento do recurso (fls. 205/212).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Fernando Henrique Nazar de Arruda, opina pelo não provimento do apelo defensivo (fls. 219/223).

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É o relatório.

O recurso comporta parcial provimento.

O apelante foi condenado porque, no dia 02 de novembro de 2017, por volta das 21h30, na Rua Sergio Bertucci, n. 333, Vila Dalva, Lucélia, praticou ato obsceno em lugar público.

Consta da denúncia que, na data dos fatos, o acusado estava com sua bermuda aberta e se masturbou enquanto caminhava pela via pública ao mesmo tempo que seguia Izabela Vilela Vieira. Ao notar que a genitora de Izabela, Roseneide Aparecida Vilela, estava aguardando pela filha em frente à sua residência, ele guardou seu órgão genital e fechou a bermuda.

A materialidade do crime ficou demonstrada pelo termo circunstanciado (fls. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/13), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 08), pelas imagens das câmeras de segurança (mídia digital), bem como pela prova oral produzida.

A autoria delitiva, do mesmo modo, é inequívoca.

O acusado afirmou na fase policial ter visto uma “moça muito bonita” caminhando à sua frente na via pública. Em seguida, abriu a parte da frente da bermuda que trajava e passou a se masturbar. Ao notar que ela percebeu sua presença, fechou sua bermuda e foi embora. Ressaltou que havia feito uso de maconha misturada com crack em tal ocasião. Por fim, após visualizar as imagens Apelação Criminal nº 0004304-44.2017.8.26.0326 -Voto nº 3

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das câmeras de segurança, confirmou ser o indivíduo que abre a bermuda e se masturba (fls. 05).

Em juízo, o apelante alegou que, na data dos fatos, estava embriagado e havia feito uso de entorpecentes. Narrou que estava se direcionando à residência de um amigo com seu veículo e sentiu vontade de urinar, tendo assim procedido na via pública. Aduziu que havia uma mulher nas imediações, mas ela estava distante. Após, estacionou seu automóvel, pois havia acabado o combustível e passou a caminhar até o imóvel do seu amigo. Por fim, negou ter se masturbado e ressaltou ter aberto a sua bermuda apenas para urinar (mídia digital).

A testemunha Roseneide Aparecida Vilela alegou perante a autoridade policial que estava em frente ao seu imóvel e avistou sua filha Izabela caminhando em direção à residência. Notou que havia um indivíduo desconhecido caminhando na “retaguarda” de Izabela e ele estava com a parte frontal da bermuda que vestia aberta, masturbando-se. Ao perceber a sua presença, o agente guardou o órgão genital e fechou a bermuda. Ficaram amedrontadas com o ocorrido e um vizinho forneceu imagens de câmeras de segurança (fls. 07). Sob o crivo do contraditório, asseverou que estava aguardando pela sua filha no portão da sua residência e avistou um indivíduo atrás dela. Ao notar a sua presença, o agente atravessou a via pública e se escondeu atrás de um muro. Após cerca de dois dias, um vizinho mostrou imagens que revelavam que o acusado estava fazendo gesto obsceno atrás de Izabela (mídia digital).

Izabela Vilela Vieira alegou em juízo que estava retornando para sua residência e, distraída, não notou que havia alguém a seguindo. Contudo, sua genitora avistou o agente e ele atravessou a via pública ao notar a presença dela. Esclareceu que Apelação Criminal nº 0004304-44.2017.8.26.0326 -Voto nº 4

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Roseneide comentou o ocorrido com um vizinho e ele identificou nas câmeras de segurança que o infrator estava se masturbando atrás dela (mídia digital).

O policial civil Marcos Roberto Manha asseverou, sob o crivo do contraditório, que foram fornecidas imagens de câmeras de segurança a respeito do ocorrido e o infrator foi identificado. Ele foi ouvido perante a autoridade policial e assumiu ter feito uso de drogas e ter seguido uma mulher, masturbando-se enquanto caminhava na via pública atrás dela (mídia digital).

Do conjunto probatório, depreende-se que restou demonstrado que o acusado se masturbou na via pública enquanto caminhava atrás de Izabela Vilela Vieira.

Vale registrar que, embora a genitora de Izabela, Roseneide Aparecida Vilela tenha afirmado em juízo que somente visualizou o acusado andando atrás da ofendida na data dos fatos, é certo que ela ressaltou ter verificado que ele se masturbou na via pública por meio das imagens das câmeras de segurança. A propósito, as sobreditas imagens constam da mídia digital acostada aos autos e nelas é possível se visualizar, de forma nítida, que o acusado se masturbou na via pública enquanto caminhava atrás de Izabela.

Importa mencionar que a Defesa sustenta que “o crime do artigo 233, do Código Penal exige o dolo específico do agente de ofender o pudor alheio. No caso em tela, embora seja deplorável a conduta do agente que se masturbou em via pública, estando fora dos padrões do bom comportamento social, não houve ofensa à dignidade sexual da vítima” (fls. 188).

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Com relação ao tema, vale registrar o posicionamento de Cezar Roberto Bitencourt com relação ao crime previsto no artigo 233, do Código Penal, no sentido de que "não há necessidade do propósito de ofender o pudor público ou de especial fim erótico", bastando que haja a"vontade consciente de praticar o ato obsceno em lugar público e exposto ao público" 1 .

De qualquer forma, ainda que se entenda que há elemento subjetivo específico no tipo penal previsto no artigo 233, do Código Penal, consistente, como apontado por Guilherme de Souza Nucci, na “vontade particular de ofender o pudor alheio” 2 , restou evidenciado nos autos que o acusado se masturbou em via pública, onde havia outros indivíduos, como Izabela e Roseneide, ouvidas neste feito, o que revela a sua vontade de ofender o pudor público.

A propósito, ainda que Izabela e Roseneide tenham visto o ato obsceno do acusado somente por meio das câmeras de segurança, é certo que o sujeito passivo do delito é a coletividade 3 e, conforme destacado por Cezar Roberto Bitencourt, trata-se de crime formal, não se exigindo "como resultado, a efetiva ofensa ao pudor de alguém ou que tenha realmente sido presenciado" 4

Desta forma, torna-se inconteste a responsabilidade criminal do apelante, porquanto devidamente 1

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 4: crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 283.

2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1248.

3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 4: crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 282.

4

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 4: crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 283.

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comprovado que sua conduta se amolda aos elementos do tipo previsto no artigo 233, do Código Penal.

Ademais, não há que se cogitar em aplicação do artigo 45, da Lei n. 11.343/06 ou do artigo 28, § 1º, do Código Penal, uma vez que não restou demonstrado que o acusado era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo certo que o requerimento de envio de ofício ao CAPS pelo Promotor de Justiça (fls. 21/22) não é suficiente para tanto, mesmo porque a mera informação do acusado na fase policial no sentido de que fez uso de drogas não permite concluir que ele era incapaz, nos termos dos sobreditos dispositivos legais.

Confirmado o mérito da sentença condenatória, passo à análise da dosimetria da pena.

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, o d. juízo a quo corretamente fixou a pena-base no mínimo legal de 03 meses de detenção.

Em seguida, na segunda etapa, em que pese a atenuante da menoridade relativa, a pena se mantém no mesmo patamar, visto que não se pode reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal em tal etapa do sistema trifásico de dosimetria, conforme disposto pela Súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 5

À míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, confirmo a reprimenda definitiva de 03 meses de detenção.

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Devido ao quantum da pena aplicada, aliado à primariedade técnica do apelante, acertada a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, nos termos do que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

No caso em apreço, presentes estão os requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto o apelante é primário e não se trata de crime praticado com violência ou grave ameaça.

Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.

Posto isto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de um salário mínimo, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

LEME GARCIA

Relator