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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 30023678220198260000 SP 3002367-82.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000772192

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3002367-82.2019.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada AGROSEMA COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E PAULO GALIZIA.

São Paulo, 16 de setembro de 2019.

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Agravo de Instrumento nº 3002367-82.2019.8.26.0000

Agravante: Estado de São Paulo

Agravado: Agrosema Comercial Agrícola Ltda

Interessado: Delegado Regional Tributário de Campinas – Drt/05

Comarca: Campinas

Voto nº 5037/19

VOTO N. 5037/19

Mandado de segurança. Insurgência contra decisão que deferiu liminar visando ao afastamento dos efeitos do Decreto n. 64.213/2019, que revogou isenção fiscal (art. 41, Anexo I, do RICMS/SP). Preliminar de inadequação de via eleita afastada. Decisão mantida. Ofensa aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, alíneas 'b' e 'c' da CF.). Precedentes do STF. Agravo de instrumento não provido.

V I S T O S.

Contra decisão que deferiu medida liminar em mandado de segurança para afastar os efeitos do Decreto n. 64.213/2019 até 31/12/2019 e para que a autoridade impetrada se abstenha de praticar contra a impetrante qualquer ato de fiscalização e lançamento que implique sanção em decorrência da referida norma (p.09) opôs a Fazenda do Estado agravo de instrumento alegando, preliminarmente, carência da ação diante da inexistência do direito líquido e certo e impossibilidade de impetração contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF; quanto ao mérito, disse que, em relação ao ICMS, os convênios que autorizam a concessão e revogação de isenções e demais benefícios fiscais têm previsão constitucional e são, portanto, normas primárias na hierarquia legal; acrescentou que o art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF estatui que a concessão e a revogação de benefícios fiscais de ICMS devem ser precedidas de deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, cuja regulamentação é feita pela LC n. 24/1975; anotou que a referida sistemática configura a única exceção à regra segundo a qual os benefícios fiscais só podem ser concedidos ou revogados por lei e não é possível a adoção de procedimento semelhante para outros tributos além do ICMS, que, nesse sentido, os Estados e o Distrito Federal,

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reunidos no âmbito do CONFAZ, celebraram o Convênio ICMS 100/97, recentemente prorrogado pelo Convênio ICMS 28/2019, até 30.04.2020, e que tal convênio prevê a redução de base de cálculo de 30% e 60% nas operações interestaduais e autorização aos Estados e ao Distrito Federal para conceder redução de base de cálculo ou isenção do ICMS nas operações internas com insumos agropecuários nele indicados, conforme caput das Cláusulas primeira, segunda e terceira; ressaltou que, de acordo com a Cláusula quinta, I, do aludido Convênio, facultou-se aos Estados e ao Distrito Federal não exigir a anulação do crédito de ICMS, previsto nos incisos I e II, do art. 21, da LC n. 87/1996, que dispõe que o sujeito passivo deverá efetuar o estorno dos créditos de ICMS referentes às entradas de mercadorias quando as saídas delas ou dos produtos forem isentos de ICMS; aduziu que no âmbito estadual, diante da celebração do Convênio aqui destacado, foi introduzido o art. 41, no Anexo I, do RICMS, que previu a isenção de ICMS para os insumos agropecuários nele indicados, além da manutenção do crédito de ICMS em seu § 3º; aduziu que, no entanto, o Governador do Estado editou o Decreto n. 64.213/2019, revogando o § 3º, que permitia a manutenção dos créditos de ICMS; sustentou que não procede o argumento de que o Decreto em comento violou o princípio da legalidade, posto que é faculdade conferida ao Executivo permitir ou não a manutenção dos créditos, como expressamente previsto no Convênio em exame; concluiu que não há ofensa aos princípios da anualidade e da anterioridade, na hipótese de revogação do benefício de manutenção do crédito de ICMS, uma vez que a revogação da isenção ou outro benefício fiscal tem eficácia imediata; mencionou o art. 178 do CTN, a Súmula 615 do STF e o princípio da não cumulatividade, previsto nos arts. 19 a 21, da LC 87/1996; por fim, anotou que a agravada citou decisão isolada na jurisprudência do STF (AR no RE. 564.225-RS) para alicerçar sua pretensão e pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso. Indeferido o efeito suspensivo/ativo, não foi apresentada contraminuta (cf. certidão de p. 24).

É o relatório.

Inicialmente, afasta-se a preliminar suscitada pela agravante porque não se trata de impetração voltada contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, mas sim contra decreto que produz efeitos concretos e que, segundo a requerente, causa lesão a direito seu.

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É cediço que o mandado de segurança não se presta a autorizar a restituição de valores pagos a maior, tampouco discutir valores, inclusive sob pena de violação às Súmulas 269 e 271 do STF. A via eleita mostra-se adequada, contudo, para impugnar preventivamente ato tido pela autora como ilegal, atribuído à autoridade coatora, com repercussão direta e concreta no direito do impetrante.

A concessão de medida liminar “não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança e Ação Popular, 9ª Ed. RT, 1983, p. 46). A lição continua aplicável na vigência da Lei n. 12.016 de 07.08.09.

Não se pode, à vista da regra do artigo 7º, § 1º da Lei n. 12.016/09, negar a possibilidade de agravo contra decisão de concessão ou de denegação de medida liminar em mandado de segurança, sem perder de vista que os requisitos de concessão dessa medida liminar não são apenas os mesmos da ação cautelar, relativos ao fumus boni juris e ao periculum in mora, sendo imprescindível demonstração de plano de lesão ou ameaça a direito líquido e certo. A medida se aproxima muito mais da tutela antecipada.

A controvérsia cinge-se à imediata produção de efeitos do Decreto Estadual n. 64.213/19.

A empresa/agravada atuante nas atividades de comércio atacadista e varejista de defensivos e insumos agrícolas em geral (adubos, fertilizantes e corretivos de solo), sustenta que tem o direito de escriturar e utilizar, até o final do presente exercício, os créditos de imposto nas operações internas realizadas com insumos agropecuários por seu estabelecimento matriz e suas filiais, conforme previsto no § 3º, art. 41, do Anexo I, do RICMS (Decreto n. 45.6490/00).

Com efeito, o § 3º do artigo 41 do Anexo I (Isenções) do RICMS/SP estabelecia que:

“Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados (Convênio ICMS-100/97, cláusulas primeira, com alteração dos Convênios ICMS-97/99 e ICMS-8/00, segunda, terceira, quinta e sétima, e Convenio ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 29):

(...)

§ 3º. Não se exigirá o estorno do crédito do

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imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção .” (g.n.).

Por sua vez, o Decreto Estadual n. 64.213/19, que introduziu alteração no RICMS/SP, dispõe que:

“Artigo 1º - Fica revogado o § 3º do artigo 41 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

Artigo 2º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2019.”

Como se vê, de acordo com o § 3º do artigo 41 do Anexo I, era permitida a apropriação do crédito de ICMS diante da isenção do imposto sobre as operações internas realizadas com insumos agropecuários. Todavia, o Decreto Estadual n. 64.213/19 ao revogar o supramencionado dispositivo, exigiu, a partir de sua vigência, do contribuinte, o estorno do crédito de ICMS relativo aos insumos agropecuários beneficiados com a anterior isenção do tributo. Ou seja, implicou imediato aumento indireto da carga tributária dos contribuintes do Estado, caracterizando, em princípio, afronta aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, assegurados pela CF em seu art. 150, III, alíneas 'b' e 'c':

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente da revogação de benefícios fiscais” (RE 1.053.254/RS, j. 26/10/2018).

Nesse sentido configuram-se os seguintes precedentes:

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“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. PROGRAMA REINTEGRA. PIS E COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento da ADI 2.325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, esta Suprema Corte decidiu que a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal . 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido”. (g.n.).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCENTIVO FISCAL. REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA. ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1.053.254 AgR, Relator (a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 26/10/2018, p.13/11/2018)”. (g.n.).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS REINTEGRA. DECRETOS NS. 8.415/2015 E 8.543/2015. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1205183/RS AgR, Relª. Min. Carmén Lúcia, j. 27.05.2019, p. 31.05.2019)”. (g.n.).

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No caso concreto, os elementos de convicção constantes dos autos autorizam a concessão da medida liminar, ante a demonstração de risco de violação de direito líquido e certo, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida integralmente.

Ante o exposto , nega-se provimento ao recurso, nos termos acima.

ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ

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