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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10489260620188260053 SP 1048926-06.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10489260620188260053_7b87c.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000771441

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1048926-06.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOELY PUCCI FARMACIA DE MANIPULAÇÃO - EPP, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 18 de setembro de 2019

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº 15.654 (processo digital)

APELAÇÃO Nº 1048926-06.2018.8.26.0053

Nº ORIGEM: 1048926-06.2018.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO (14ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: JOELCY PUCCI FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO -EPP

APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

INTERESSADO: COORDENADOR DA DIVISÃO DE VIGILÂNCIA

SANITÁRIA DE SÃO PAULO

MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Randolfo Ferraz de Campos

MANDADO DE SEGURANÇA APELAÇÃO Insurgência da impetrante em relação à ordem de retirada de seu “site” de “ecommerce” das propagandas relacionadas à comercialização de “produtos manipulados”. Ato administrativo fundamentado no art. 5.14, da Resoluções de Diretoria Colegiada (RDC) n 67/2007, c/c o art. 46 do Código Sanitário do Município de São Paulo (LEI Nº 13.725/2004) Regulamentação clara no sentido de que não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção Exposição de imagens e descrições dos produtos no “site” da impetrante que não se limita apenas à venda e informação técnica sobre estes, mas possuem inequívoco intuito de promoção daqueles produtos, o que não se admite.

R. sentença denegatória da segurança mantida.

RECURSO DESPROVIDO.

Vistos.

Trata-se de “mandado de segurança repressivo com pedido

liminar” impetrado por JOELCY PUCCI FARMÁCIA DE

MANIPULAÇÃO EPP contra ato praticado pelo COORDENADOR DA

DIVISÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DE SÃO PAULO . Aduz a

impetrante, em síntese: a) ter recebido ordem por “e-mail” para retirar de seu

“site” todas as “propagadas relacionadas à comercialização de produtos

manipulados”, ao fundamento de que a exposição destes teria a finalidade de

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propaganda e publicidade, contrariando o item 5.14 da RDC 67/2007, e que a divulgação de informações sobre medicamentos manipulados só pode se dar nos limites do art. 36 da RDC 96/08, ou seja, por meio de material informativo com conteúdo técnico direcionado exclusivamente aos profissionais habilitados a prescrever os medicamentos; b) a ordem que ameaça a Impetrante de retirar de seu site e-commerce as imagens de produtos expostos a venda por conta do item 5.14 da RDC 67/2007 é arbitrária e representa um contrassenso, pois em norma posterior, qual seja, a RDC 44/2009 da própria Anvisa, foi regulamentada de forma literal permissão para venda por meio de mecanismo de venda remota (internet), o que foi arguido em defesa administrativa; c) se é permitida a venda de manipulados por internet não é possível realizar tal prática senão expondo os produtos no site para identificação dos deles pelo consumidor. No sítio da impetrante esta expõe a imagem do produto e oferece todas as informações possíveis antes mesmo do consumidor entrar em contato, e depois ainda informa sobre todas as demais dúvidas e informações necessárias. A forma como a impetrante está expondo o produto no site até pode ser questionada pela fiscalização, mas impedi-la de expor os produtos é inconstitucional; d) das imagens trazidas do sítio da impetrante bem como outras das de outras farmácias de manipulação, verifica-se que referida prática de venda de produtos manipulados pela internet está totalmente disseminada em todo o país a partir do surgimento do artigo 52 da RDC 44/2009 da Anvisa, não configurando qualquer ilegalidade na regulamentação; e) o artigo 36 da RDC 96/2008, por sua vez, não está limitando a forma de divulgação de medicamentos manipulados. Está apenas regulando a forma de divulgação junto aos profissionais de saúde, e não ao público alvo da empresa. Isto está bem claro na descrição da norma sobre fornecimento de material informativo;

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f) o impedimento de utilização de seu sítio digital pelo ato coator em questão está em desacordo com princípios constitucionais, notadamente aqueles relacionados à livre iniciativa privada. Cita doutrina, artigos e julgados favoráveis às suas teses.

Requer, assim, liminarmente “que a Ré, sem prejuízo de sua fiscalização sanitária competente, se abstenha de autuar a Impetrante por ocasião de exposição de imagens que representam produtos manipulados em seu site e-commerce para exercer o direito de comercialização na forma de direito estabelecido no art. 52 da RDC 44/2009 da Anvisa, podendo receber pedidos de clientes via remoto como fax, telefone, internet, pelas ferramentas do site e-commerce, entre outros meios de comunicação viáveis, lícitos e dentro da legalidade” e, ao final, seja concedida a segurança para que “seja considerada NULO o processo Administrativo de nº. H/014252 (...) CONCEDER A SEGURANÇA em seu mérito, para que SE ABSTENHA a autoridade coatora de qualquer autuação com base no item 5.14 da RDC 67/2007 e artigo 36 da RDC 96/2008, ambos da Anvisa, devendo ser considerada todo e qualquer ato administrativo anterior e posterior a presente ação NULO de pleno direito, em especial sua aplicabilidade em relação a Impetrante, assim como requer seja AUTORIZADO a mesma a definitivamente expor as imagens de seus produtos manipulados no sentido de manter sem moléstia alguma a comercialização destes em seu site ecommerce, assegurando o seu direito viável e dentro da legalidade, por direito e permissão referendados pelo art. 52 da RDC 44/2009 da Anvisa;” (fls. 29/30).

Indeferido o pedido liminar (fls. 177/182).

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A Municipalidade de São Paulo requereu seu ingresso na lide como assistente litisconsorcial, prestando informações (fls. 207/211), com a respectiva juntada de documentos (fls. 212/222).

O Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança (fls. 226/232).

Sobreveio r. sentença de fls. 233/241, prolatada em 15.02.2019, cujo relatório adoto, que denegou a segurança, nos seguintes termos, verbis:

“Posto isto, denego a ordem.

Oficie-se, comunicando.

Custas e despesas pela impetrante.

Descabe impor condenação em honorários.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.

P.R.I. e C”

Apela a impetrante (fls. 248/258), aduzindo, em suma, que: a) os produtos expostos pela Apelante não podem ser caracterizados como propaganda, pois trata-se apenas de exposição de imagem daqueles produtos isentos de prescrição e daqueles de exigência de prescrição de profissional habilitado com a devida apresentação da receita, tendo como exceção os produtos controlados, obedecendo integralmente o que dispõe o art. 52 da RDC 44/09; b) a RDC 67/07 referia-se à exposição para fins de propaganda nas lojas físicas, visto que em 2007 não existia a prática de venda de medicamentos via internet e o legislador não poderia prever tal prática. Tanto é verídico tal fato que no ano de 2009 foi criada a RDC 44/09, onde o legislador “modernizou” o entendimento a respeito da venda de medicamentos via internet. Ora, se o art. 52 da RDC 44/09 permite a

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comercialização de produtos manipulados via internet, é minimamente plausível que haja a exposição de imagens dos produtos ofertados pela farmácia. A propaganda somente se caracteriza em caso de divulgação para a massa e de forma remunerada. No presente caso, a Apelante está expondo apenas a imagem do produto para que o possível cliente tenha ideia do que é o produto. Se a prática de exposição for vedada, não há razão para que a Apelante tenha um 'site', visto que seria o equivalente a visitar uma loja física em que não há qualquer tipo de produto em exposição, tendo o cliente que comprar o produto sem visualizá-lo previamente; c) o consumidor é que acessa por sua livre e espontânea vontade o sítio eletrônico e busca adquirir o produto que deseja de conformidade com a sua necessidade. As imagens dos produtos e todas as suas informações não vão até o consumidor, pois o site é estático onde o próprio consumidor faz a opção livre de acessá-lo digitando seu endereço eletrônico. Deste modo, sítio eletrônico não é ambiente de propaganda, e sim, de comercialização de produtos, seja qual área ou segmento for. Cita artigo informativo neste sentido; d) a exposição dos produtos são informações que fazem parte da obrigação do fornecedor frente ao consumidor que tem direito de receber todas as informações de maneira mais completa possível e de fácil compreensão, na forma do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor; e) os produtos que estiverem publicados no site e-commerce da Impetrante tem como objetivo expor e informar ao consumidor, caso contrário, não faria sentido a permissão dada pela RDC 44, art. 52 da Anvisa. A Ré poderia até regulamentar e criar restrições específicas, mas proibir é ilegal e inconstitucional, pois na lei nada consta sobre o tema que dê respaldo a esta medida extrema; f) a prática de venda de produtos manipulados pela internet está totalmente disseminada em todo o país, conforme se observa de outros sites de empresas que prestam o mesmo

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serviço.

Requer, assim, “que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja TOTALMENTE PROVIDO para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial do Apelante, para que seja considerada NULO o processo Administrativo de nº. H/014252 o qual aplica indevidamente e de forma errônea o item 5.14 da RDC 67/2007 da Anvisa, bem como equivocadamente o artigo 36 da RDC 96/2008 também da Anvisa, frente a proibição de práticas de livre iniciativa privada, de concorrência e igualdade de direitos, na forma dos artigos , 170, caput e inciso IV, da Constituição Federal, sem ainda oportunizar a ampla defesa e o contraditório e o devido processo legal, em ofensa frontal com o art. 5º, LIV, LV que norteiam os processos administrativos da administração pública direta e indireta, bem como ao princípio da legalidade, art. 5º., inc. II da CFF/88, ao criar inovação ao direito via comando normativo autarquicamente inferior e invadindo competência exclusiva da União (art. 22, XXIX da CF/88), e ainda para que oApelado, sem prejuízo de sua fiscalização sanitária competente, se abstenha de autuar a Apelante por ocasião de exposição de imagens que representam produtos manipulados em seu site e-commerce para exercer o direito de comercialização na forma de direito estabelecido no art. 52 da RDC 44/2009 da Anvisa, podendo receber pedidos de clientes via remoto como fax, telefone, internet, pelas ferramentas do site e-commerce, entre outros meios de comunicação viáveis, lícitos e dentro da legalidade.” (fls. 258).

Recurso tempestivo, com preparo recolhido (fls. 259/260), processado com contrarrazões (fls. 272/278).

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desprovimento do recurso (fls. 283/288).

É o relatório.

No caso concreto, a r. sentença foi proferida e publicada na

vigência do Código de Processo Civil de 2.015.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles conceitua o remédio

heroico da seguinte forma, verbis:

"o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" ( MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 28/29.)

Para concessão de mandado de segurança há necessidade de

existência de direito líquido e certo. Ainda segundo Hely Lopes Meirelles:

Direito Líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração . Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios juduciais.” ( MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 37.)

E neste sentido pontuam Theotonio Negrão, José Roberto F.

Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco Naves da Fonseca, em

sua obra Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 46ª ed.,

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Saraiva, 2014, pág. 1823, nota 10a:

"Direito Líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), e independente de exame técnico (RTFR). É necessário que o pedido esteja apoiado 'em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas' (RTJ 124/948). No mesmo sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187. S/ recurso especial, nessa hipótese, v. RISTJ 255, nota 4-Mandado de Segurança.”

Ainda sobre o tema, são válidas as considerações de Sérgio Cruz

Arenhart em seus comentários à Carta Magna, verbis:

“A expressão 'direito líquido e certo', portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo. Em conta disso, vem-se exigindo que as afirmações de fato trazidas pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio da prova documental” (ARENHART, Sergio Cruz in Comentários à Constituição do Brasil, Coord J.J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck. Ed. Saraiva. 2014. P. 478).

No caso em tela, em que pesem as alegações apresentadas

pela apelante em seu recurso de apelação, reputo que a impetrante não

logrou demonstrar o seu direito líquido e certo ao provimento pleiteado,

devendo a r. sentença ser integralmente mantida, pelos motivos que

passo a expor.

Preliminarmente, destaco que em decisão de fls. 177/182, que

restou irrecorrida, o MM juízo “a quo” delimitou o objeto da impetração nos

seguintes termos: “(...) na presente ação, impugna a impetrante a vedação

da exposição de produtos manipulados, inclusive para os quais a venda

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exige a apresentação de prescrição médica e cuja comercialização é permitida conforme o art. 52 da RDC n. 44/09, no que não se inclui a exposição de produtos controlados (para cuja venda se exige retenção da prescrição médica), pois há proibição específica no § 2º daquele dispositivo. (...) Destarte, enquanto na ação distribuída à 10ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca a impetrante discute a comercialização dos produtos, seja em sua loja física, seja em seu site ou via telefone e fax, para os quais não há exigência de prescrição de profissional habilitado, nesta ação a discussão cinge-se apenas à exposição e não à venda deles em site da internet, pois entende a autoridade coatora tratar-se de propaganda. A causa de pedir e o pedido das duas ações são, portanto, diversos, daí não haver conexão, além de não ser caso também de continência e não haver risco de decisões conflitantes ou contraditórias. É este Juízo, destarte, competente para processar e julgar esta demanda.” (fls. 178)

Sustenta a impetrante que a ordem da autoridade administrativa para que fossem retiradas de seu “site” as supostas “propagandas” de produtos manipulados é ilegal, na medida em que a exposição dos produtos tem o caráter somente de informar os consumidores acerca dos produtos fornecidos, e não de divulgar ou propagar tais produtos. Ademais, não seria possível comercializá-los remotamente, conforme permite o artigo 52 da RDC 44/2009 da Anvisa, sem ilustrar minimamente aos pretensos consumidores. Requer, desse modo, seja anulado o procedimento administrativo aludido na exordial da impetração (processo administrativo de nº. H/014252), bem como ordem para que a autoridade administrativa se abstenha de autuar a Apelante por ocasião de exposição de imagens que representam produtos manipulados em seu site de “e-commerce”.

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Pois bem.

Em consulta ao sítio eletrônico da ANVISA (http://portal.anvisa.gov.br) todas as suas Resoluções da Diretoria Colegiada referenciadas pela r. sentença e pelas partes podem lá ser encontradas.

De início, a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 67/2007, a qual “Dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias.”, prevê em seu item 5.14, que “ não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção .”

Já a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 44/2009, que “Dispõe sobre Boas Práticas Farmacêuticas para o controle sanitário do funcionamento, da dispensação e da comercialização de produtos e da prestação de serviços farmacêuticos em farmácias e drogarias e dá outras providências” disciplina a matéria da seguinte maneira, em seus artigos 52 e 54, verbis:

Da solicitação remota para dispensação de medicamentos

Art. 52. Somente farmácias e drogarias abertas ao público, com farmacêutico responsável presente durante todo o horário de funcionamento, podem realizar a dispensação de medicamentos solicitados por meio remoto, como telefone, fac-símile (fax) e internet. § 1º É imprescindível a apresentação e a avaliação da receita pelo farmacêutico para a dispensação de medicamentos sujeitos à prescrição, solicitados por meio remoto.

§ 2º É vedada a comercialização de medicamentos sujeitos a controle especial solicitados por meio remoto .

§ 3º O local onde se encontram armazenados os estoques de medicamentos para dispensação solicitada por meio remoto deverá necessariamente ser uma farmácia ou drogaria aberta ao público nos termos da legislação vigente.

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(...)

Art. 54. É vedada a utilização de imagens, propaganda, publicidade e promoção de medicamentos de venda sob prescrição médica em qualquer parte do sítio eletrônico .

§ 1º A divulgação dos preços dos medicamentos disponíveis para compra na farmácia ou drogaria deve ser feita por meio de listas nas quais devem constar somente:

I o nome comercial do produto;

II o (s) princípio (s) ativo (s), conforme Denominação Comum Brasileira;

III a apresentação do medicamento, incluindo a concentração, forma farmacêutica e a quantidade;

IV o número de registro na Anvisa;

V o nome do detentor do registro; e

VI o preço do medicamento.

§ 2º As listas de preços não poderão utilizar designações, símbolos, figuras, imagens, desenhos, marcas figurativas ou mistas, slogans e quaisquer argumentos de cunho publicitário em relação aos medicamentos.

§ 3º As propagandas de medicamentos isentos de prescrição e as propagandas e materiais que divulgam descontos de preços devem atender integralmente ao disposto na legislação específica.

§ 4º As frases de advertências exigidas para os medicamentos isentos de prescrição devem ser apresentadas em destaque, conforme legislação específica.”

Já a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 96/2008, que

“Dispõe sobre a propaganda, publicidade, informação e outras práticas cujo

objetivo seja a divulgação ou promoção comercial de medicamentos.” em

seu art. 2º, passou a conceituar os termos “propaganda” e “publicidade” da

seguinte maneira:

“PROPAGANDA/PUBLICIDADE - Conjunto de técnicas e atividades de informação e persuasão com o objetivo de divulgar conhecimentos, tornar mais conhecido e/ou prestigiado determinado produto ou marca, visando exercer influência sobre o público por meio de ações que objetivem promover e/ou induzir à prescrição, dispensação, aquisição e utilização de medicamento.”

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Dessa feita, apesar das Resoluções acima mencionadas autorizarem, em princípio, a comercialização de produtos farmacêuticos manipulados não sujeitos a controle especial por meio remoto, é vedada a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção .

Pondero que carece lógica na argumentação da impetrante no sentido de que seria imprescindível a exposição dos seus produtos manipulados em seu sítio eletrônico, pois caso contrário, no seu entender “seria o equivalente a visitar uma loja física em que não há qualquer tipo de produto em exposição, tendo o cliente que comprar o produto sem visualizálo previamente.”.

Isto porque o valor dos medicamentos manipulados é aquele de seu princípio ativo, ou seja, o efeito tangível que o seu uso teria em benefício da saúde do consumidor. Assim, pouco importa como seria a apresentação de tais, produtos, se em gotas, capsulas, flaconetes, etc, até mesmo porque mesmo isso pode ser definido quando da prescrição médica.

Aliás, valendo-se do exemplo dado pelo próprio recorrente, quando se vai a uma loja física buscar um medicamento manipulado o consumidor evidentemente não pode visualizá-lo, pois este ainda não existe, será produzido conforme as definições a serem dadas pela prescrição, e tal fato em nada inviabiliza a comercialização de tal categoria de fármacos.

Observo, assim, que a possibilidade de venda desses produtos, por meio remoto (v.g telefone, fax, internet), não é sinônimo de

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autorização para a divulgação e propaganda dos mesmos . Nesse sentido, transcrevo trecho extraído do parecer do Ministério Público às fls. 226/232:

“Na esteira do que já entendeu a r. decisão de indeferimento da liminar, cumpre ressaltar que ser permitido vender por internet (venda em meio remoto), consoante autorizado pelo art. 52 da RDC 44/99, não significa permitir divulgação, por essa mesma via, de produtos manipulados , considerando que, diversamente do que aduz a impetrante na inicial, expor em internet é propaganda .” (fls. 231

grifei e negritei)

O auto de infração (fls. 114) que ensejou a ordem para retirada da exposição dos produtos em questão do sítio eletrônico da impetrante, deuse com fundamento no item 5.14, da RDC nº 67/2007, já acima transcrito, c/c o art. 46 do Código Sanitário do Município de São Paulo (LEI Nº 13.725, de 9 de janeiro de 2004”, verbis:

“Art. 46. Os estabelecimentos industriais, comerciais e de prestação de serviços relacionados aos produtos e substâncias de interesse da saúde são responsáveis pela manutenção dos padrões de identidade, qualidade e segurança, definidos a partir de normas técnicas, aprovadas pelo órgão competente, bem como pelo cumprimento de normas de boas práticas de fabricação e de normas de boas práticas de prestação de serviços.

§ 1º Os estabelecimentos referidos no" caput "deste artigo, sempre que solicitados pela autoridade sanitária, devem apresentar o fluxograma de produção e os documentos e instrumentos

que expressem o cumprimento das normas de boas práticas de fabricação e de prestação de

serviços.

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§ 2º Deve ser assegurado ao trabalhador o acesso aos documentos e instrumentos que expressem o cumprimento de normas de boas práticas de fabricação e de normas de boas práticas de prestação de serviços.”

Assim, outra conclusão não há, senão a de que a legislação de regência, a qual remete às as orientações técnicas do órgão competente, no caso a ANVISA, veda a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, inclusive em ambiente virtual “site de e-commerce”.

Este, aliás, foi o mesmo sentir da D. Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 283/288 que merece transcrição, verbis:

“Pois bem, na esfera de seu poder-dever de fiscalização, autorizada pelo artigo 7º, caput e inciso III, da Lei 9.782/99, a ANVISA editou a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC 67, de 25.09.2.014, cujo artigo 5.14 prescreve que:

'Não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção.' .

De igual modo, estabelece o artigo 54, § 3º, da RDC 44/09 que:

Art. 54 - É vedada a utilização de imagens, propaganda, publicidade e promoção de medicamentos de venda sob prescrição médica em qualquer parte do sítio eletrônico

§ 3º As propagandas de medicamentos isentos de prescrição e as propagandas e materiais que divulgam descontos de preços devem atender integralmente ao disposto na legislação

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específica.".

4. Dessa forma, inexiste no caso concreto ato ilegal de autoridade em ofensa a direito subjetivo certo e determinado da impetrante, sendo de rigor a denegação da ordem .”(fls. 285/286 grifei)

Consoante imagem apresentada pela impetrante na exordial de sua impetração, a exposição de produtos em seu “site” (fls. 12) representa, de fato, meio de divulgação e propaganda dos produtos farmacêuticos manipulados. Na aludida imagem observa-se um pote da substância “Teacrine” e na descrição consta “ Teacrine Performance Energética, Física e Mental ”. Ora, é inquestionável que a indicação de que um produto que forneceria performance energética, física e mental ao seu consumidor nada mais é do que um atrativo para pretensos consumidores. O nome disso é propaganda.

Tal iniciativa da impetrante, de taxar seu produto como algo que proporciona “performance energética, física e mental” inexoravelmente se enquadra na já supracitada descrição trazida pela Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 96/2008 para PROPAGANDA/PUBLICIDADE.

Cumpre aqui transcrever trecho extraído da r. sentença acerca do tema em questão, in verbis:

“Desta feita, não há falar em direito líquido e certo, mesmo porque (i) ser permitido vender por internet (art. 52 da RDC 44/99) não tem correlação com o permitir-se divulgação de produtos manipulados por esta via, (ii) expor em internet é propaganda (pensar de forma

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diversa por meio de raciocínios sofísticos de que o internauta não é receptor de mensagens, mas um buscador, seria esdrúxulo, visto que, se for assim, nem canais televisivos e nem emissoras de rádio seriam meios de propaganda afinal, o telespectador e/ou ouvinte também é um buscador de programas e canais ou faixas de irradiação sonora além do que não há deixar de ver o óbvio a internet se impõe como um dos meios mais poderosos de publicidade e propaganda atualmente2, daí que "a propaganda na internet, hoje em dia, é um dos maiores (ou quem sabe o maior) meios da mídia para a exibição de propagandas e merchandising, onde seu público alvo, em geral são: pessoas que possuem computador e pessoas que acessam internet frequentemente. Nesse meio de propaganda há uma grande exibição de imagens por meio de: spams, pop-ups e janelas de propaganda em sites de grande aceo"3), o (iii) consignado a fls. 12 e ssss. não é mero material informativo, mas verdadeiramente propaganda, (iv) haver prática difundida não significa ser ela legalmente admitida e (v) não há inconstitucionalidade na proibição veiculada pela RDC n. 67/07, item 5.14, já que se está meramente tutelando interesses maiores, notadamente de uso responsável e equilibrado de produtos manipulados com respeito, então, a valores como vida, saúde e integridades física e psicomental.” (fls. 239)

No mesmo sentido há julgados deste. E. Tribunal de Justiça em

casos análogos, os quais, por dever de lealdade reconheço que já foram

citados tanto pela r. sentença como pelo parecer da D. Procuradoria de Justiça

(fls. 239/240 e 286/288), mas entendo adequado transcrevê-los neste voto,

considerando a pertinência da matéria:

“ATO ADMINISTRATIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO . PLEITO DEQUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE IMPEDIR A MANUTENÇÃO DE ESTOQUE MÍNIMO, EXPOSIÇÃO E PROPAGANDA EM BALCÃO OU INTERNET , BEM COMO VENDA SEM PRESCRIÇÃO MÉDICA DE PRODUTOS MANIPULADOS. Segurança denegada. Sentença mantida. Ausência de afronta a direito líquido e certo. Atividade comercial que envolve a saúde da população, de modo que se submete às restrições impostas pela legislação pertinente. Regular exercício do poder de polícia da Administração Pública. RECURSO DESPROVIDO . (TJSP; Apelação1016252-54.2016.8.26.0114; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/06/2017; Data de Registro: 21/06/2017);

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“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. Pretensão de obstar a aplicação de sanção em razão da manipulação sem prescrição médica, exposição, manutenção de estoque mínimo e comercialização de cosméticos. Sentença denegatória da segurança. Pleito de reforma da sentença. Não cabimento. Competência normativa conferida à ANVISA pela Lei Fed. nº 9.782, de 26/01/1.999. Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 67, de 08/10/2.007 , que autoriza a manipulação e a manutenção de estoque referente a preparações oficiais, e veda a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção Impossibilidade de manipulação de preparação magistral sem prescrição de profissional habilitado. Ausência de conflito normativo entre a referida resolução e a Lei Fed. nº 5.991, de 17/12/1.973, diante da delegação à ANVISA da regulamentação, por ato específico, dos procedimentos para comercialização dos produtos sujeitos à vigilância sanitária Resolução nº 467, de 28/11/2.007, do Conselho Federal de Farmácia. Não aplicação Instituição de classe que se presta exclusivamente à regulamentar o exercício da profissão pelos seus membros, sem qualquer relação com o controle sanitário. Necessidade de preservação da saúde da população. Sentença mantida. APELAÇÃO não provida . (TJSP; Apelação 1049637-79.2016.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2017; Data de Registro: 13/12/2017);

“MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO .VEDAÇÃO À EXPOSIÇÃO AO PÚBLICO DE PRODUTOS MANIPULADOS, COMO OBJETIVO DE PROPAGANDA, PUBLICIDADE OU PROMOÇÃO LIMITAÇÃO DA MANUTENÇÃO DE ESTOQUE MÍNIMO DE BASES GALÊNICAS E DE PREPARAÇÕES MAGISTRAIS E OFICINAIS ÀS FARMÁCIAS DE ATENDIMENTO PRIVATIVO DE UNIDADE HOSPITALAR. RESOLUÇÃO RDC 67/2007 DA ANVISA. ADMISSIBILIDADE. PODER REGULAMENTAR CONFERIDO À AGÊNCIA ALUDIDA PELA LEI 9.782/99. ORDEM CONCEDIDA. RECURSOS OFICIAL E DA MUNICIPALIDADE DE SANTA BÁRBARA D'OESTE PROVIDOS . (TJSP; Apelação 0009333- 46.2011.8.26.0533; Relator (a):Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Santa Bárbara D'Oeste - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 23/03/2015; Data de Registro: 26/03/2015). .

Além destes julgados já citados, vale citar, ainda, verbis:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

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“Apelação. Mandado de Segurança preventivo. Farmácia de manipulação. Pretensão da impetrante em manter pequenos estoques gerenciais de preparações magistrais e divulgação ou exposição ao público de produtos manipulados, sem restrições . Ação mandamental que visa à abstenção de possíveis sanções por parte da autoridade sanitária que tenham por fundamento a Resolução da ANVISA RDC 67/07. Legislação administrativa em vigor que legitima eventual autuação pela vigilância sanitária. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1006177-70.2015.8.26.0152; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2016; Data de Registro: 23/11/2016)

Em razão do apresentado, de rigor a manutenção da r.

sentença denegatória da segurança, sendo caso de desprovimento do

recurso de apelação da impetrante, ante a ausência de direito líquido e

certo .

Por fim, sem honorários advocatícios, em virtude do art. 25, da

Lei 12.016/2009 e do entendimento cristalizado na Súmula 512 do STF.

Em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham

sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a

citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP,

Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim, para que não se

diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos

os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao

recurso de apelação da impetrante, mantendo-se a r. sentença denegatória da

segurança, pelos fatos e fundamentos acima explicitados.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

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Relatora