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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 22410437420158260000 SP 2241043-74.2015.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000819150

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração Cível nº 2241043-74.2015.8.26.0000/50001, da Comarca de Guaratinguetá, em que é embargante HSBC BANK BRASIL S.A - BANCO MULTIPLO, é embargado ITAGUARÁ COUNTRY CLUBE.

ACORDAM , em 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERNANDO SASTRE REDONDO (Presidente sem voto), CÉSAR PEIXOTO E EDUARDO SIQUEIRA.

São Paulo, 2 de outubro de 2019

FLÁVIO CUNHA DA SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Embargos de Declaração nº 224104374-2015.8.26.0000/50001

Embargante: HSBC Bank Brasil S/A. Banco Múltiplo

Embargado: Itaguara Country Clube

Voto nº 37.959

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Contradição existente. Verifica-se que, em decisão anterior à decisão agravada, o juízo singular já havia estabelecido à forma de incidência dos juros remuneratórios. Ocorre que, na decisão ora combatida, a magistrada a quo acabou por rever o entendimento firmado em momento anterior. JUROS REMUNERATÓRIOS. Preclusão hierárquica. Não pode o juiz singular, no mesmo processo, voltar a se manifestar a respeito de matéria que já houver sido decidida por um órgão superior.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos para afastar do acórdão embargado a decisão sobre o princípio da reformatio in pejus, determinando que os cálculos do valor exequendo observem a anterior decisão de liquidação, confirmada nesta instância quando do julgamento do agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000.

Cuida-se de embargos de declaração opostos por HSBC Bank

Brasil S/A. Banco Múltiplo, em face do v. acórdão de fls. 1052/1101, que

desproveu seu agravo de instrumento. O referido acórdão tem ementa de seguinte

teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Impugnação à execução

apresentada por HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo.

Decisão que acolheu parcialmente a impugnação.

LEGITIMIDADE DE PARTE. NATUREZA

INFRACONSTITUCIONAL DOS TEMAS OBJETO DO

RECURSO.

ILEGITIMIDADE ATIVA Coisa julgada. Questão molecular

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dirimida com o trânsito em julgado da ação civil pública. Possibilidade conferida a todo o poupador que demonstre que foi lesado pela conduta do Banco a dar início à liquidação do julgado em seu domicílio. Desnecessidade de demonstração do vínculo associativo.

ILEGITIMIDADE PASSIVA Não restou comprovado que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança foram excluídos da transferência do ativo. Responsabilidade exclusiva assumida inclusive pelas obrigações relativas às contas de poupança. Precedentes jurisprudenciais.

JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA -Cabimento de juros remuneratórios e correção monetária, a ser realizada de acordo com a Tabela Prática de Atualização dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos e até o efetivo pagamento, sendo irrelevante a data de encerramento da conta. Todavia, ante a vedação pelo princípio da reformatio in pejus, fica mantida a incidência dos juros remuneratórios conforme determinado na r. decisão agravada”.

JUROS MORATÓRIOS Os juros moratórios devem ser contados a partir da citação na Ação Civil Pública no percentual de 0,5% ao mês até 10 de janeiro de 2003 e 1% a partir de 11 de janeiro de 2003.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS falta de interesse recursal. Decisão de primeira instância que condenou a parte contrária ao pagamento.

Recurso desprovido”. (gn)

Em suas razões (fls. 01/27), sustenta, preliminarmente, a existência de erro material no acórdão, pois embora tenha indicado a preclusão das matérias arguidas no agravo de instrumento, julgou-as novamente. Alega que a manutenção de duas decisões a respeito das mesmas matérias implicaria na ausência de segurança jurídica para as partes. Aponta, ainda, a necessidade de conexão deste recurso com os autos do agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000, que

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possuiria questões idênticas do presente recurso. No mais, alega o embargante, em apertada síntese que: 1 ilegitimidade passiva do HSBC visto que não é sucessor do Banco Bamerindus do Brasil S/A. (arts. 219, II, 223, 224, 225, 227, 228 e 229, § 1º, todos da Lei nº 6.404/76; art. 267, VI e 472 do CPC; art. 16 e 50 da Lei 6.024/74 e art. 6º da Lei 9.447/97); 1.1 - ilegitimidade passiva do HSBC ante a impossibilidade de se estender os efeitos da sentença coletiva para além do Estado de São Paulo (arts. 490 e 492, do CPC; art. 16 da Lei 7347/85 e arts. 467 e 468 da lei 5.869/73); 2 - ilegitimidade ativa dos autores, seja em face da residência nos limites da competência da Ação Civil Pública, seja porque não evidenciado serem associados ao IDEC (art. , XXI, da CF, art. 2º-A, da lei 9.494/97 e arts. 485, VI e 771, parágrafo único, do CPC/2015); 3 pedido de juros remuneratórios inexistente na inicial da ACP; aplicação do disposto no REsp 1392245/DF (arts. 459 e 460, do CPC/1973, atuais arts. 502 e 503, do CPC/2015); 3.1 alternativamente a incid~encia dos juros remuneratórios até a data de encerramento da conta poupança, aplicação do disposto no REsp 1535990/MS (art. 627 do CC); 4 - termo “a quo” dos juros de mora, já que entende que eles só caberiam a contar da citação na Liquidação da Sentença (art. 397, do CC); 5 - obediência ao disposto no art. 97 da CF; 6 necessidade de constar a completa versão dos fatos. Requer o acolhimento do recurso.

É o relatório .

Não se desconhece que os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.

E, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se prestam para responder questionamentos da parte embargante, pois o julgador não está obrigado a responder, uma a uma, todas as questões suscitadas, uma vez encontrando razões suficientes para decidir.

E, respeitado os argumentos da parte embargante, quanto à preliminar de conexão entre o presente agravo de instrumento e o agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000, não assiste razão ao embargante, pois ambos foram julgados em conjunto na mesma sessão do dia 09/05/2018.

No entanto, em um ponto tem razão o embargante.

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Em momento anterior nos autos de origem (em 05/03/2015), especificamente quando da decisão sobre a prévia liquidação, a eminente magistrada singular, em relação à incidência dos juros remuneratórios assim se manifestou (fls. 570/581 fls. 474/486 dos autos de origem e fls. 591/592 496/497 do processo de origem):

“Descabida ainda a pretensão de limitar os juros remuneratórios até a data de encerramento da conta. O autor faz jus à restituição integral dos valores, consequentemente, incidentes os juros moratórios e compensatórios” (fl. 576 481 do processo de origem).

[...]

No tocante aos juros, digno de nota ainda é o decidido na apelação nº 990.09.371.667-4, Relator Desembargador Roberto Mac Cracken, a propósito:

“Os juros contratuais (compensatórios) e a correção monetária (Tabela Prática), são devidos desde a data em que a obrigação pactuada deixou de ser paga, ou seja, fevereiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I), já os juros moratórios são devidos somente a partir da citação. Após, a citação, todos os juros, os contratuais (ou compensatórios) e os moratórios, juntamente com a correção monetária (Tabela Prática) são devidos cumulativamente uns com os outros, até o efetivo pagamento”. (fl. 578 483 do processo de origem)

[...]

Não há que falar em limitação dos juros e correção até a decretação da liquidação extrajudicial do Bamerindus, na medida em que o HSBC adquiriu o ativo e parte do passivo do Banco Bamerindus". (fl. 592 497 do processo de origem)

Ocorre que, em momento posterior (em 11/09/2015), especificamente quando da decisão sobre a impugnação ao cumprimento de sentença, a eminente magistrada singular, em relação à incidência dos juros

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remuneratórios assim se manifestou (fls. 1001/1003 fls. 909/911 dos autos de origem e fl. 1016 922 do processo de origem):

“Outrossim, no que tange a alegação de excesso de execução, esta cabe prosperar, isto porque no dia 08/05/2015 (três dias após a decisão de fls. 474/486) foi proferida decisão pelo STJ, nos autos do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.392.245-DF, lavrada pelo Excelentíssimo Ministro Luis Felipe Salomão.

Diante disso, em face da inadimplência do banco para com seus clientes, que deixou de aplicar o percentual de juros remuneratórios na conta poupança, estes são devidos no mês de incidência do plano em questão, porém não em 0,5% até que ocorra o efetivo pagamento. Neste tópico, cabe a este juízo alteração de anterior entendimento, ante a mencionada decisão do STJ, que entendeu ser indevida a inclusão de juros remuneratórios nos cálculos de liquidação em todo período posterior ao Plano Verão, se inexistir condenação expressa no título executivo (o que é o caso dos autos). Transcrevemos:

EMENTA: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO VERÃO (JANEIRO DE 1989). EXECUÇÃO INDIVIDUAL. INCLUSÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS E DE EXPURGOS SUBSEQUENTES. OMISSÃO DO TÍTULO. Na execução individual de sentença proferida em ação civil pública que reconhece o direito de poupadores aos expurgos inflacionários decorrentes do Plano Verão (janeiro de 1989): 1.1. Descabe a inclusão de juros remuneratórios nos cálculos de liquidação se inexistir condenação expressa, sem prejuízo de, quando cabível, o interessado ajuizar ação individual de conhecimento; 1.2. Incidem os expurgos inflacionários posteriores a título de correção monetária plena do débito judicial, que terá como base de cálculo o saldo existente ao

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tempo do referido plano econômico, e não os valores de eventuais depósitos da época de cada plano subsequente. 2. Recurso especial parcialmente provido.

Portanto, como os cálculos apresentados às fls. 501 incluíram os juros remuneratórios incidindo sobre o valor devido mês a mês, desde o mês de fevereiro de 1989, o que está em desacordo com a decisão representativa de controvérsia do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, a decisão anterior, na fase de liquidação, tem natureza de decisão interlocutória e pode ser modificada no curso do processo de execução, uma vez demonstrado o excesso, porque não houve a formação da coisa julgada material”.

Do relato supra, verifica-se que, em decisão anterior à decisão agravada, o juízo singular já havia estabelecido à forma de incidência dos juros remuneratórios. Ocorre que, na decisão ora combatida, a magistrada a quo acabou por rever o entendimento firmado em momento anterior, sobretudo pela decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, em sessão realizada no dia 09/05/2018, foi julgado o agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000, interposto contra a decisão de liquidação, o qual desprovido, manteve os parâmetros dos cálculos de liquidação lá fixados pela eminente Juíza de Direito a quo.

Embora reconheça que a decisão agravada foi prolatada antes do julgamento do agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000, não pode o juiz singular, no mesmo processo, voltar a se manifestar a respeito de matéria que já houver sido decidida por um órgão superior.

De fato, a jurisprudência admite uma espécie de preclusão não prevista para as partes, a “preclusão hierárquica”:

“Conforme afirmado em capítulo anterior, convencionou-se chamar de preclusão hierárquica o dever

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do Juízo a quo de se curvar às decisões proferidas pelo ad quem em sede recursal, diante da exclusão do poder de se manifestar contrariamente ao que lá ficou decidido. Desde logo, nota-se que nenhum poder do juiz é, nesse caso, tolhido, já que nunca lhe foi dado, contrariar decisões proferidas nas instâncias hierarquicamente superiores. Mais uma vez, trata-se de óbice estabelecido para reforçar a autoridade das decisões judiciais, não para restringir posições jurídicas processuais, como fazem, de outro lado, as preclusões sobre os direitos das partes.

Bem da verdade, a impossibilidade de o juízo a quo contrariar decisão proferida pelo ad quem decorre da própria hierarquia judiciária, não sendo necessário desnaturar o instituto da preclusão e baralhar conceitos para se explicar esse fenômeno. Afinal, sequer existe sentido em se admitir que o juiz de instância inferior possa simplesmente desprezar as decisões proferidas na superior e manifestar-se contrariamente a elas, o que tornaria, inclusive inócuo o recurso.

Além disso, a inviabilidade desse reexame se justifica tanto “pela perda de competência para cuidar da questão: com o recurso, o tema é transferido para o conhecimento da instância superior e, assim, não cabe mais à instância originária dele se ocupar”, como pelo efeito substitutivos dos recursos, mediante o qual a decisão do Juízo inferior é substituída pela do superior. Destarte, também por isso não se confunde o óbice em menção com preclusão”. (Preclusão processual civil : estática e dinâmica / Anissara Toscan São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015 (Coleção Liebman / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo Talamini), pag. 122/123)

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Em igual sentido este Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Competência. Determinação de remessa dos autos para Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública proferida anteriormente pelo E. Tribunal de Justiça (Agravo de Instrumento n. 0201333-23.2011.8.26.0000, Rel. Des. Pires de Araújo, j. 05.09.2011). Caracterizada preclusão hierárquica , não sendo dado ao juízo de origem deliberar sobre matéria já decidida pelo Tribunal. Análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita a ser oportunamente realizada pelo Juízo competente. Decisão insubsistente. RECURSO PREJUDICADO, com determinação. (gn)

(TJSP; Agravo de Instrumento 2088608-13.2018.8.26.0000; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/07/2018; Data de Registro: 26/07/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PRECLUSÃO COISA JULGADA - Insurgência contra decisão que determinou a remessa do recurso de apelação ao Tribunal - Recolhimento extemporâneo do preparo Preclusão hierárquica Ofensa à coisa julgada Existência de decisão anterior desta Corte reconhecendo a deserção Decisão cassada. Recurso provido. (gn)

(TJSP; Agravo de Instrumento 2109832-07.2018.8.26.0000; Relator (a): Marino Neto; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro de Tremembé - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/07/2018; Data de Registro: 26/07/2018)

Assim, para que não haja duas decisões a respeito de uma mesma questão, o acórdão embargado passa a ter a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Impugnação à execução apresentada por HSBC Bank Brasil

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S/A Banco Múltiplo. Decisão que acolheu parcialmente a impugnação.

LEGITIMIDADE DE PARTE. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DOS TEMAS OBJETO DO RECURSO.

ILEGITIMIDADE ATIVA Coisa julgada. Questão molecular dirimida com o trânsito em julgado da ação civil pública. Possibilidade conferida a todo o poupador que demonstre que foi lesado pela conduta do Banco a dar início à liquidação do julgado em seu domicílio. Desnecessidade de demonstração do vínculo associativo.

ILEGITIMIDADE PASSIVA Não restou comprovado que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança foram excluídos da transferência do ativo. Responsabilidade exclusiva assumida inclusive pelas obrigações relativas às contas de poupança. Precedentes jurisprudenciais. JUROS REMUNERATÓRIOS. Preclusão hierárquica. Não pode o juiz singular, no mesmo processo, voltar a se manifestar a respeito de matéria que já houver sido decidida por um órgão superior.

CORREÇÃO MONETÁRIA - Cabimento de correção monetária, a ser realizada de acordo com a Tabela Prática de Atualização dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos e até o efetivo pagamento, sendo irrelevante a data de encerramento da conta.

JUROS MORATÓRIOS Os juros moratórios devem ser contados a partir da citação na Ação Civil Pública no percentual de 0,5% ao mês até 10 de janeiro de 2003 e 1% a partir de 11 de janeiro de 2003.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS falta de interesse recursal. Decisão de primeira instância que condenou a parte contrária ao pagamento.

Recurso desprovido.

Em igual sentido, fica suprimido do acórdão embargado o

seguinte trecho:

“Por fim, observo que a Eminente Juíza de Direito a

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quo mudou entendimento quanto à incidência dos juros remuneratórios, julgando indevida a sua inclusão nos cálculos de liquidação em todo o período posterior ao Plano Verão.

No entanto, ante a vedação pelo princípio da reformatio in pejus, fica mantida a incidência dos juros remuneratórios conforme determinado na r. decisão agravada”.

No mais, não existe contradição em relação à preclusão, pois o acórdão apenas se ateve a transcrever decisão anterior sobre as matérias impugnadas no recurso.

De fato, embora a matéria relacionada à ilegitimidade de partes, seja matéria de ordem pública, ela sofre os efeitos da preclusão, haja vista a impossibilidade de perpetuação da discussão, conforme o disposto no art. 473 do CPC (atual art. 507 do CPC/2015).

Neste ponto, vale trazer à colação, por relevante, a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de processo civil comentado e legislação extravagante, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery 11. ed. rev., ampl. e atual. até 17.2.2010. Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag. 739, item 3 do art., 473 do CPC):

“O limite final para a apreciação das questões de ordem pública e de direito indisponíveis é a preclusão máxima, denominada impropriamente de “coisa julgada formal” (nas instâncias ordinárias) ou, em se tratando do juiz de primeiro grau, a prolação da sentença de mérito (Nery. Recursos, n.2.3.4.3, pp. 95/96).”

A decisão de primeiro grau do processo cognitivo transitou em julgado após percorrer a segunda instância e as instâncias superiores do Colendo Superior Tribunal de Justiça e Excelso Pretório.

DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - MATÉRIA

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INFRACONSTITUCIONAL:

A ação civil pública em comento foi ajuizada para curar DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. A finalidade era a obtenção de sentença genérica prevista no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (direito infraconstitucional), para então os interessados (consumidores em geral) habilitaremse a liquidar seus direitos, comprovando a relação jurídica com o fornecedor do serviço e o quantum debeatur .

Proposta a ação coletiva com as regras concernentes a este microssistema sobre legitimidade da associação e efeitos da coisa julgada, não é coerente com o sistema erigir embaraços à solução célere dos processos.

Entendimento diverso corta cerce o sistema de solução prevista na Ação Civil Pública, que visa desestimular a propositura de ações individuais. Aforada a ação coletiva e julgada procedente com sentença genérica, todos os poupadores individuais estão aptos a promover a liquidação do julgado, quando então será certificado que o consumidor tem direito e qual o valor exato exigível do fornecedor do serviço.

É conhecido o entendimento da jurista Ada Pelegrini Grinover de que nos casos de substituição processual, não se exige autorização dos associados, pois o escopo é beneficiar todos os consumidores, como no caso em exame. De outra forma, a representação, que envolve sindicatos e associações objetiva interesses bem específicos e exige a autorização dos associados.

No caso da representação o direito perseguido é coletivo, ao passo que na substituição processual o direito é individual e homogêneo, sendo acidentalmente coletivo, como dizia o mestre José Carlos Barbosa Moreira.

Os decisórios já proferidos nas dezenas de milhares de liquidações e petições de cumprimento da sentença coletiva que responsabilizou o antigo Banco Bamerindus e posteriormente o HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo pelo pagamento dos expurgos do Plano Verão, manifestam expressamente a distinção entre os efeitos ultra partes da ação coletiva movida no interesse de grupo social específico, a exemplo das associações profissionais, e o escopo fundamental e legal das ações civis públicas movidas para tutela de direitos individuais homogêneos, cujo alcance, à luz do ordenamento e fulcrado na Carta Cidadã, opera efeitos

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erga omnes (art. 81, parágrafo único c.c art. 103, III, CDC).

É oportuno destacar a distinção entre o presente caso e o decidido nos RE 573.232-RG/SC e do RE 612.043-RG/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, o sistema de precedentes vasta e formalmente adotado em face do Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) preceitua que situações jurídicas idênticas devem ter tratamento jurídico isonômico.

Ocorre que a situação jurídica gizada no presente feito não guarda semelhança com o tema decidido em sede de Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários suso mencionados. A propósito, menciona-se de pronto que em análise de Recurso Extraordinário da mesma instituição financeira, o Ministro Marco Aurélio de Mello, na relatoria do caso, rejeitou a aplicação do precedente fixado no RE 573.232/SC por incompatibilidade e ausência de similitude fática com a ação civil pública aqui referenciada, reconhecendo, no caso que se exporá, a legitimidade do consumidor não associado para reclamar a liquidação e cumprimento do julgado condenatório (RE 885.654).

Com efeito, tem-se que o Recurso Extraordinário nº 573.232-RG/SC cuida de tema relacionado a grupo social, no caso associação de funcionários públicos, com o escopo de estabelecimento do direito coletivo da associação sem qualquer possibilidade de irradiar efeitos para além do grupo social representado pelo autor da ação.

No que respeita ao Recurso Extraordinário n. 612.043-RG/PR, também não há identidade entre o decidido pelo Excelso Pretório e as situações examinas em casos como o presente, porquanto o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR constitui um microssistema com normas substanciais e processuais, de modo que as associações que representam adequadamente os consumidores prestam serviço relevante à jurisdição por ensejar que as ações moleculares, vale dizer, AÇÕES CIVIS PÚBLICAS, desestimulem a atomização de ações individuais.

Os temas dos dois Recursos Extraordinários mencionados acima não se subsumem ao caso em exame, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, que rege todo microssistema dos direitos individuais homogêneos, difusos, cuida de matéria infraconstitucional, inexistindo qualquer desapreço aos

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temas indigitados pela parte recorrente.

Sem descurar que a repercussão geral, assim como o regime de julgamento dos recursos repetitivos, tem por escopo a uniformização da jurisprudência constitucional e infraconstitucional, afiançando a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, é cediço que a aplicação paradigmática de precedentes pela Corte Suprema não pode prescindir da similitude dos casos examinados.

Sobrelevar notar ainda que o instituto dos precedentes judiciários autoriza (não é o caso dos autos) o overruling, vale dizer, a superação. Estamos diante de outro fenômeno jurídico haurido do Common Law, que é o distinghishing . Esta “é essencialmente uma questão de diferenciar a ratio decidendi do obter dicta, separando os fatos que são materialmente relevantes daqueles que são irrelevantes para a decisão. Fazer o distinguishing é, antes de tudo, uma questão de demonstrar diferenças fáticas entre o caso anterior e o caso presente, para então demonstrar que a ratio do precedente não se aplica satisfatoriamente ao caso em mãos”(Sistemas de Precedentes e Direitos Fundamentais, Hélio Ricardo Diniz Krebs Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini, pag. 212/213, Coleção Libman, Revista dos Tribunais, Thompson Reuters, São Paulo, 2015). Exemplo da positivação do instituto é conhecido na norma do art. 1037, § 9º do Código de Processo Civil.

Confira-se o distinguishing com base no ARE 901.963, RG/SC Rel Min TEORI ZAVASCKI, DJe 16/09/2015. No mesmo diapasão o Recurso Especial Repetitivo do Colendo Superior Tribunal de Justiça sob n. 1.391.198-RS, da lavra do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (POSSIBILIDADE DE AJUIZAREM O CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DA SENTENÇA COLETIVA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA INDEPENDENTEMENTE DE FAZEREM PARTE OU NÃO DOS QUADROS ASSOCIATIVOS DO IDEC).

No mais, vem a talhe primoroso julgado do Excelso Pretório:

“Os embargos de declaração desde que ausentes os

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seus requisitos de admissibilidade não podem ser utilizados com o indevido objetivo de infringir o julgado, sob pena de inaceitável desvio da específica função jurídico-processual para a qual esse tipo de recursal se acha instrumentalmente vocacionado” (STF

AI 452.174-7-GO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 30.03.2004).

Ante o exposto, acolhe-se parcialmente o recurso , para afastar do acórdão embargado a decisão sobre o princípio da reformatio in pejus, determinando que os cálculos do valor exequendo observem a anterior decisão de liquidação, confirmada nesta instância quando do julgamento do agravo de instrumento nº 2102254-95.2015.8.26.0000.

FLÁVIO CUNHA DA SILVA

Relator