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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10112090720178260566 SP 1011209-07.2017.8.26.0566 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10112090720178260566_e5739.pdf
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Registro: 2019.0000837417

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1011209-07.2017.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante M. DE S. C., é apelado B. DE C. S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e deram parcial provimento à remessa necessária, a fim de reduzir os honorários advocatícios para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), devendo ser pagos pelo Estado R$ 400,00 (quatrocentos reais) e R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) pela municipalidade.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES (VICE PRESIDENTE) (Presidente) e XAVIER DE AQUINO (DECANO).

São Paulo, 9 de outubro de 2019.

FERNANDO TORRES GARCIA (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO Nº 1011209-07.2017.8.26.0566

APELANTES: MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS e JUÍZO EX OFFICIO

APELADOS: B. DE C. S. (MENOR), MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS e ESTADO

DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO CARLOS 2ª VARA CRIMINAL

VOTO Nº 32.341

Apelação cível e remessa necessária, conhecida de ofício Infância e

Juventude Ação de obrigação de fazer Fornecimento de medicamento e

insumos à menor portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1 Afastada

preliminar de ilegitimidade passiva Direito à saúde Direito público

subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de

regulamentação Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à

autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Reserva

do possível afastada – Processo não sujeito à tese vinculante firmada no

julgamento do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça Prescrição

médica fundamentada e subscrita pela médica que assiste a menor Prova

inequívoca da necessidade e eficácia dos medicamentos e insumos

Planejamento público da saúde que não pode negar o direito Fármaco

registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)

Comprovada hipossuficiência financeira da paciente Possibilidade de

fornecimento de medicamento e insumo genérico, desde que com o

mesmo princípio ativo e que não haja contraindicação fundamentada do

médico responsável Necessidade de apresentação de receita médica

semestralmente atualizada para continuidade do atendimento Multa

cominatória Possibilidade Bloqueio de verbas públicas a fim de

garantir o cumprimento de decisão judicial Precedentes Honorários

advocatícios Redução a fim de adequar-se aos parâmetros ditados pelo

art. 85, §§ 2º e , do CPC Sucumbência recursal fixada apenas em face

do Município Apelo voluntário não provido Remessa necessária

parcialmente provida.

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta

pelo Município de São Carlos contra a r. sentença (fls. 456/468) que

julgou procedente o pedido formulado em ação de obrigação de fazer

ajuizada por B. de C. S. (menor) em face da municipalidade e do Estado

de São Paulo , e os condenou a fornecer à autora os itens referidos na

inicial, quais sejam: 1) Bomba de insulina compatível com monitorização

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contínua de glicose que suspende na previsão de hipoglicemia (modelo 640G Medtronic) 1 unidade; 2) Conjunto de infusão quick set 6mm 1 caixa com 10/mês; 3) Reservatório de insulina compatível com a bomba de insulina 1 caixa com 10/mês; 4) Minilink guardian link2 compatível com a bomba de insulina 1 unidade/ano; 5) Sensor de glicose enlite compatível com a bomba 5 unidades/mês; 6) Carelink black 1 unidade; 7) Aplicador para cateter e aplicador para sensor 1 unidade de cada; 8) Insulina Lispro 1 frasco de 10 ml/mês (20u ao dia); 9) Tiras reagentes de glicose 100 unidades/mês; e 10) Lancetas 100 unidades/mês, conforme prescrição médica, facultado o fornecimento de equipamentos e insumos que contenham as mesmas propriedades daqueles das marcas comerciais pleiteadas, desde que não expressa e fundamentadamente vedada pelo médico especialista que atende a menor, devendo a autora apresentar receita médica atualizada a cada seis meses, sob pena de multa diária no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) e, caso necessário, de sequestro das verbas públicas.

Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada requerido.

Argui, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois cabe exclusivamente ao Estado de São Paulo o ônus de fornecer o medicamento e insumos pleiteados pela menor, por se tratar de terapia de alto custo e não padronizada, consoante prevê a Resolução SS nº 54 de 11 de maio de 2012 da Secretaria Estadual de Saúde.

Sustenta, em resumo, que a r. sentença viola o princípio da isonomia e da impessoalidade, sendo que devem ser observadas as regras de distribuição de competências entre os entes federados, com a demarcação da solidariedade. Aduz que os dispositivos constitucionais e legais relativos à saúde consubstanciam-se em normas de caráter programático e que deve o Município se ater ao seu equilíbrio orçamentário e fiscal, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

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Alega que a autora não comprovou os requisitos do Tema 106 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (fls. 477/511).

Houve resposta ao recurso (fls. 860/871).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (fls. 965/972).

É o relatório.

Conheço do recurso e anoto, de proêmio, que há remessa necessária, conforme artigo 496, § 2º, do Código de Processo Civil, que conheço de ofício.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer pela qual se garantiu o fornecimento de medicamento e insumos necessários à saúde da menor portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida.

Isto porque, constitui dever interdependente de todos os entes federados em prover a saúde (artigo 23, II, CF), garantida pela Constituição Federal como direito público subjetivo (artigos 6º e 196, CF).

Essa tese foi definitivamente confirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.178, com a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porque responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF Repercussão Geral no RE

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855.175-SE Pleno Rel. MIN LUIZ FUX DJe 13.03.2015 grifei).

Dita r. decisão reafirma, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uníssona na existência de solidariedade dos entes federados no dever fundamental de prestação de saúde em favor de qualquer pessoa (STF ARE 814.878 AgR 2ª T. Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI j. 17.03.2015; ARE 894.085 AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 13.12.2015; RE 717.290 AgR / RS 1ª T.

Rel. MIN. LUIZ FUX j. 18.03.2014).

A orientação adotada pelo Tribunal Constitucional não destoa do posicionamento adotado por esta Colenda Câmara Especial:

SÚMULA 37, TJSP: A ação para fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

SÚMULA 66, TJSP: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estados e Município.

E havendo solidariedade em sentido estrito, permite-se à parte indicar um, algum ou todos os responsáveis pela satisfação da obrigação pretendida (artigo 275, caput, Código Civil), não havendo que se questionar a escolha ou os limites da responsabilidade do ente acionado.

O fato de o artigo 197, da Constituição Federal, prever a administração hierarquizada do sistema único de saúde, amparada na diretriz da descentralização, não traduz isenção de responsabilidade própria de cada ente federado em prover os meios necessários ao exercício do direito à saúde, pelo fornecimento de tratamento, medicamentos e insumos.

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Com isso, afastado o argumento da ausência de responsabilidade própria da União, do Estado ou dos Municípios, ou de ilegitimidade passiva, declara-se a natureza solidária da obrigação de prover meios para a tutela à saúde (artigo 196, CF).

No mais, a saúde é direito social previsto na Constituição Federal como de natureza fundamental (artigo , CF), com eficácia plena em face do Estado, por força do artigo 196, da Constituição Federal (A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação). O próprio Supremo Tribunal Federal já deixou assente que “o fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado” (RE 717.290-AgR / RS Rel. MIN. LUIZ FUX).

E tal dever é reforçado quando se trata de direito à saúde de crianças e adolescentes, constituindo “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetividade dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (artigo , ECA).

A norma especial assegura a crianças e adolescentes o atendimento integral na área da saúde, por meio do SUS, incluindo o fornecimento de medicamentos e insumos.

Nesse sentido, dispõe o artigo 11, do ECA:

“Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

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(...)

§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.”

O Estado tem o dever de garantir a todos o acesso aos meios de proteção e recuperação da saúde, direito público subjetivo que não pode ser excepcionado com a aplicação da teoria da reserva do possível.

Também não se alberga a alegação de que a determinação judicial para fornecimento de medicamentos e insumos caracteriza ofensa ao princípio da separação de poderes. O ato judicial que concretiza o direito subjetivo à saúde não se confunde com as escolhas do administrador, que tenham caráter coletivo e tendente à realização de normas programáticas, vinculadas a políticas públicas reservadas ao Poder Executivo.

A efetivação do direito individual não observado pela Administração Pública faz parte da competência natural do Poder Judiciário, ante a apresentação, para conhecimento, do caso concreto (artigo , XXXV, CF).

O C. Supremo Tribunal Federal tem se posicionado, de forma reiterada, no sentido da inexistência de interferência inconstitucional do Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo, pois “o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde” (STF ARE 894.6085-AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 15.12.2015).

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Na mesma direção:

“Suspensão de liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF SL 47-AgR Pleno Rel. MIN. GILMAR MENDES DJe 30.4.2010).

E mais: STF AI-AgR 809.018 / SC 1ª T. Rel. MIN. DIAS TOFFOLI DJe 10.10.2012.

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

SÚMULA 65, TJSP : Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Embora se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da saúde, não se pode admitir que

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tal princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender às necessidades individuais de pessoas doentes. É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513).

Posto isso, insta realçar que, no caso concreto, a ação visa ao fornecimento de medicamento e insumos à menor portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1.

No que pertine aos insumos (Bomba de insulina compatível com monitorização contínua de glicose que suspende na previsão de hipoglicemia, Conjunto de infusão quick set 6mm, Reservatório de insulina compatível com a bomba de insulina, Minilink guardian link2 compatível com a bomba de insulina, Sensor de glicose enlite compatível com a bomba, Carelink black, Aplicador para cateter e aplicador para sensor, Tiras reagentes de glicose e Lancetas), esta matéria não está sujeita à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ (Tema 106), que é delimitada à obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos não contemplados na Portaria 2.982/2009, do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais).

Relativamente à insulina de ação rápida (Lispro ou Aspart) , o aludido Tema 106 também não se aplica ao presente feito, porquanto distribuído antes da publicação do v. acórdão que julgou o recurso paradigmático, decidindo o MIN. BENEDITO GONÇALVES pela modulação dos efeitos do julgamento para que os critérios e requisitos estipulados sejam exigidos somente para os processos que forem distribuídos a partir daquela data, qual seja, 4 de maio de 2018 .

Quanto a este ponto, convém rememorar que a

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modulação dos efeitos, com fundamento no artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil, veio para resguardar a segurança jurídica, justamente para que as partes não sejam surpreendidas com a alteração da jurisprudência dominante oriunda de julgamento de casos repetitivos nos processos ajuizados antes do julgamento do recurso paradigma, aplicando-se perfeitamente ao caso concreto.

Nada obstante, anoto que os relatórios e receituário médicos (fls. 25; 339/340) foram subscritos por profissional habilitada e responsável pelo tratamento da menor, Dra. Denise Reis Franco, CRM 54.481, médica endocrinologista que, com o compromisso do seu grau, descreveu a necessidade do medicamento e insumos necessários para a manutenção da saúde da menor.

Referido relatório (fls. 339) atesta que a criança “tem diabetes tipo 1 desde junho de 2017” e “estava em tratamento intensivo com insulina degludec e lispro, pois com as insulinas disponíveis no Estado, insulinas NPH e regular, não obtinham o controle de glicemia devido a sensibilidade à insulina”. Ressalta que “a criança tem maior dificuldade em reconhecer as hipoglicemias e meia unidade de insulina abaixa muito a glicemia, deixando a criança sob risco de hipoglicemia”. Assim, “mesmo com o análogo de longa ação e os de rápida ação, a paciente continuou a apresentar hipoglicemias sem sintomas e, por isso, além da dificuldade de ajuste de dose optamos pela terapia de bomba de insulina associada à monitorização contínua de glicose”.

Descreve, ainda, que “com essa terapia poderíamos melhorar o controle glicêmico e assegurar um desenvolvimento sem risco para essa criança de 5 anos de idade.” Narra que a paciente “fez o teste de bomba de insulina e apresentou melhora no ajuste , mas ainda apresentou hipoglicemia sem sintomas”. Por isso, indicou “ o uso do sensor de glicose associado ao sistema de infusão de insulina que prevê a possibilidade de queda da glicemia, pois dessa forma a paciente reduziria muito o risco da hipoglicemia ”.

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Conclui, afirmando que com o sistema de infusão contínua de insulina “a paciente reduzirá o risco de episódios de hipoglicemia , principalmente a noite”, sendo que “o sistema integrado é o único que permite prever a velocidade de queda da glicemia e impedir a infusão de insulina diante do potencial risco de hipoglicemia severa”.

E, como é cediço, é fundamental que se prestigie a prescrição médica, cujo profissional tem sua responsabilidade imposta pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09).

Assim, os documentos que instruem a inicial eram, à época do ajuizamento da ação, suficientes para comprovar a imprescindibilidade do tratamento, não competindo ao ente público questionar sua eficácia.

A propósito, nessa direção já se decidiu nesta Colenda Câmara Especial, em acórdão relatado pelo eminente DES. ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO:

Igualmente, sabe-se que não compete ao ente público questionar a eficácia do tratamento indicado pelo médico, já que somente este profissional, porque acompanha o paciente e possui conhecimento de todos os aspectos da moléstia, tem condições e capacidade técnica para decidir qual é o processo mais adequado . Outrossim, também já se assentou na jurisprudência que não há necessidade de se obedecer a protocolos estabelecidos para o fornecimento dos medicamentos pleiteados, e que as normas constitucionais que tratam do direito à saúde não são meramente programáticas” (AP nº 0025880-27.2014.8.26.0576 São José do Rio Preto j. em 7/12/15 grifei).

Ademais, o medicamento está registrado na ANVISA e está bem demonstrada nos autos a hipossuficiência financeira da menor pela declaração de necessidade de assistência jurídica gratuita (fls. 24).

Apelação Cível nº: 1011209-07.2017.8.26.0566 - página 11

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Destarte, deve ser reconhecida a legitimidade da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional.

Ademais, mantém-se a possibilidade do fornecimento de medicamentos e insumos sem vinculação à marca comercial. Ausente vedação médica, imperioso que se garanta o direito de fornecer a alternativa do produto genérico. Contudo, sobrevindo relatório médico justificando a vedação, caberá aos entes públicos fornecer somente o medicamento ou insumo prescrito.

Mantém-se, também, a determinação constante da r. sentença, no sentido de que a parte autora apresente, semestralmente e no local da retirada do medicamento e insumos, prescrição médica atualizada, comprovando a necessidade de continuação do atendimento, bem como a quantidade mensal respectiva. Eventual interrupção do fornecimento demandará provocação prévia do executado em Juízo.

Ainda, a imposição de multa processual à Fazenda Pública, como ferramenta de coerção para o cumprimento de obrigação de fazer, constitui entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça: REsp 7.707.753 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 27.2.2007; AgRg no REsp 796.255 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX

DJe. 13.11.2006; REsp 831784 / RS 1ª T. Rel.ª MIN.ª DENISE ARRUDA DJe. 07.11.2006; AgRg no REsp 853990 / RS 1ª T. Rel. MIN. JOSÉ DELGADO - DJe 16.10.2006; REsp 851760 / RS 1ª T. Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 11.09.2006.

E o seu valor (R$ 250,00 ao dia) não comporta redução, pois a multa diária foi fixada em consonância com a ampla jurisprudência desta Colenda Câmara Especial.

Ressalte-se que, em relação à possibilidade de sequestro de verbas por meio do sistema Bacen-Jud, há precedentes favoráveis desta Colenda Câmara Especial:

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“Saúde Menor portadora de enfermidade grave requerendo a disponibilização de tratamento com Imunoterapia Alérgeno Específica Inconformismo fazendário contra a decisão interlocutória que determinou o bloqueio de verba pública, através do BACENJUD, autorizando seu levantamento imediato, calcado na assertiva de descumprimento de decisão judicial pela Administração Pública Alega a recorrente que a decisão liminar estava sendo cumprida, ainda que com atrasos Descabimento

Medida imprescindível para salvaguardar o direito à saúde da menor, albergado pela Constituição Federal Exegese do artigo 461, § 5º, do Código de Processo Civil Precedentes desta Egrégia Câmara Especial Recurso não provido” (Rel.: DES. XAVIER DE AQUINO (Decano) - j. 07/03/2016).

Por fim, considerados os parâmetros estabelecidos pelo artigo 85, § 2º e § 8º, do Código de Processo Civil e por se tratar de causa notoriamente repetitiva, os honorários advocatícios fixados na r. sentença (R$ 500,00 para cada requerido) devem ser reduzidos para o montante de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), sendo que R$ 400,00 (quatrocentos reais) deverão ser pagos pelo Estado de São Paulo e R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) deverão ser pagos pelo Município de São Carlos. Este valor é razoável e encontra respaldo na jurisprudência desta Colenda Câmara Especial.

Impende ressaltar que o valor adicional imputado ao Município se dá por consequência da sucumbência recursal, de acordo com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, visto que apenas este ente interpôs apelação.

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devendo ser pagos pelo Estado R$ 400,00 (quatrocentos reais) e R$ 550,00

(quinhentos e cinquenta reais) pela municipalidade.

FERNANDO TORRES GARCIA

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator