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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

10ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Marcelo Semer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10006299020178260153_e04b8.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000927674

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

XXXXX-90.2017.8.26.0153, da Comarca de Cravinhos, em que é apelante JCS

COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE AUTO PEÇAS LTDA (ATUAL

DENOMINACAO CINAP COMERCIO E INDUSTRIA DE AUTO PEÇAS

LTDA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao

recurso, nos termos que constarão no acórdão. V.U.", de conformidade com o voto

do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO

AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 4 de novembro de 2019.

MARCELO SEMER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº XXXXX-90.2017.8.26.0153

Apelante: Jcs Comércio e Indústria de Auto Peças Ltda (atual denominacao Cinap Comercio e Industria de Auto Peças Ltda)

Apelado: Estado de São Paulo

Comarca: Cravinhos

Voto nº 13645

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Empresa que comprovou passar por situação de hipossuficiência econômico-financeira. Concessão do diferimento das custas processuais, nos termos do artigo , da LE nº 11.608/03. Afastada a preliminar de cerceamento de defesa. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com a taxa SELIC. Prevalência do decidido pelo Colendo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-61.2012.8.26.0000. Afastada a aplicação da Lei Estadual 13.918/09. Multa fixada que supera 100% do valor do tributo exigido. Necessidade de minoração. Princípios constitucionais do não confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Parâmetros de abusividade fixados pelo STF. Diminuição para 100% do valor do tributo. Revisão da CDA que não implica nulidade e improcedência da ação executiva. Possibilidade de emenda e substituição, nos termos do artigo , § 8º, da Lei Federal nº 6.830/80 e da Súmula 392 do STJ. Recálculo da CDA devendo abater-se do montante os valores pagos a maior quando a embargante estava no PEP. Sucumbência mínima da embargante, honorários ficados nos termos do art. 86, § único do novo CPC. Sentença reformada para julgar procedentes em parte os embargos. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.

sentença de fls. 178/181, que julgou improcedentes os embargos à

execução. Sucumbente, a embargante foi condenada ao pagamento das

custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%

sobre o valor da causa.

Em razões recursais, a apelante pleiteou,

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inicialmente, a concessão da gratuidade judiciária, ou o diferimento do pagamento das custas processuais, ou o parcelamento das mesmas. Arguiu preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido deferida prova pericial, a fim de comprovar o excesso de execução. No mais alegou, em resumo, que: (i) o veículo penhorado é essencial ao desenvolvimento das atividades da empresa (art. 833, V, do novo CPC); (ii) a multa aplicada viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e tem caráter confiscatório porque ultrapassa o valor do débito; (iii) a multa deve incidir sobre o crédito tributário indevidamente aproveitado e não sobre o valor da operação; (iv) desconhecia as características inidôneas da empresa emissora das notas fiscais; (v) apresentou jurisprudência; (vi) a taxa de juros aplicada é superior à utilizada pela União; (vi) foi declarada inconstitucional a taxa de juros prevista na Lei Estadual nº 13.918/2009; (vii) pleiteou o recebimento do recurso no efeito suspensivo (fls. 186/215).

Contrarrazões às fls. 219/220.

Recurso tempestivo ao qual recebo em seus regulares efeitos.

Intimada a embargante para comprovar a impossibilidade de pagamento das custas recursais, ou pagá-las, peticionou nos autos juntando documentos (fls. 229/233).

É o relatório.

Autorizo o diferimento do pagamento das custas processuais nesta ação.

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O novo CPC, em seu art. 98, expressamente previu que a pessoa jurídica com insuficiência de recursos “para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade judiciária”.

De qualquer forma, o art. , LXXIV, da CF já dispunha que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, não restringindo à pessoa física o direito a tal assistência.

Isso inclusive já era reconhecido amplamente pela jurisprudência, ressalvando-se, apenas, a necessidade de que a pessoa jurídica comprovasse a precariedade financeira, entendimento sedimentado pela Súmula nº 481, do Superior Tribunal de Justiça:

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstra sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

Assim, o reconhecimento do direito de pessoa jurídica à gratuidade judiciária se dará, desde que comprovada, cabalmente, situação financeira incompatível com o pagamento das custas e despesas processuais.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, na esteira da mencionada Súmula:

(...) 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que 'o benefício da gratuidade pode ser concedido às pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos. (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,

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DJ 1º/7/2009). (STJ- AgRg no Ag XXXXX / PR, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/XXXXX-8, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 21/10/2010, v.u.).

(...) 3. "A egr. Corte Especial, na sessão de 02.08.2010, passou a adotar a tese já consagrada STF, segundo a qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, mostrando-se irrelevante a finalidade lucrativa ou não da entidade requerente. Precedente: EREsp nº 603.137/MG, Corte Especial, de minha relatoria, DJe 23.08.10. (AgRgEREsp nº 1.103.391/RS, Relator Ministro Castro Meira, Corte Especial, in DJe 23/11/2010).” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.987 - RS (2011/XXXXX-8), Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 17/02/2011, v.u., Primeira Turma, STJ)

Constata-se, portanto, que a jurisprudência tem sido

mais rígida com as pessoas jurídicas do que com as pessoas naturais, no

sentido de que as empresas devem comprovar, de forma mais

substancial, estarem em situação de dificuldade financeira, próxima à

insolvência.

No caso, a embargante demonstrou, por meio de

documentos (fls. 231/233) que se insere na hipótese do artigo 5º, IV, da

Lei nº 11.680/93, que assim dispõe:

Artigo 5.º - O recolhimento da taxa judiciária será diferido para depois da satisfação da execução quando comprovada, por meio idôneo, a momentânea impossibilidade financeira do seu recolhimento, ainda que parcial :

[...]

IV nos embargos à execução

De conseguinte, em que pese a apelante não fazer

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jus ao benefício da justiça gratuita, a ela é possível conceder o diferimento do pagamento das custas para o final da execução, considerando sua momentânea situação peculiar, e em homenagem ao princípio do amplo acesso à justiça (art. , inciso XXXV, da CF).

Afasto a preliminar de cerceamento de defesa.

A instrução probatória tem por escopo formar o convencimento do juiz, que é seu destinatário e, portanto, dentro do princípio da livre admissibilidade das provas, é competente para determinar as necessárias, que lhe darão suporte suficiente para o julgamento da causa. Assim, “sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir a necessidade ou não de sua realização”. (RT 305/121).

Ou seja, o magistrado tem o poder dever de afastar as provas que reputar desnecessárias à solução da lide, nos termos do artigo 370 do novo CPC, a fim de cumprir os princípios processuais da celeridade e da instrumentalidade do processo.

No caso, a perícia técnica para demonstrar o excesso de execução é desnecessária porque no auto de infração consta o fundamento legal da infringência, da capitulação da multa e dos juros de mora, onde estão descritos os termos em que são aplicados os consectários legais. Além disso, as partes se manifestaram no curso da ação, ficando constatado o cumprimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa, e o juiz considerou a prova acostada aos autos suficiente para o julgamento da ação.

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No mais, cuida-se de embargos à execução fiscal de crédito de ICMS, decorrente de apuração de creditamento indevido do imposto entre janeiro e março de 2009, inseridos em notas fiscais emitidas por empresa declarada inidônea. O crédito de ICMS equivale a R$ 86.916,15 (R$ 12.710,96 de principal; R$ 15.145,04 juros de mora do principal; R$ 51.482,00 de multa punitiva e R$ 7.578,15 de juros da multa punitiva), válido para março de 2014. O débito está inscrito na CDA nº 1.124.212.866, que decorre do AIIM nº 4.010.903.

Os bens oferecidos pela embargante para garantia da execução não foram aceitos pela FESP. Em agosto de 2014 a embargante informou nos autos a adesão ao parcelamento do débito (PEP) perante o fisco (fls. 92/99).

Em setembro de 2016 a FESP anunciou o rompimento do acordo de parcelamento e pleiteou o bloqueio de valores pelo BACENJUD e de veículos em nome da executada por meio do sistema RENAJUD. Foram penhorados o montante de R$ 318,85 e o automóvel VW SAVEIRO CE TL MB, placa FZY 5580.

Os embargos à execução visam a redução da taxa de juros aplicada no auto de infração, aplicando-se a taxa SELIC e que a multa observe o limite de 100% do valor do tributo.

O magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os embargos por considerar que o veículo é penhorável, e a multa e juros de mora aplicados no AIIM decorrem da lei.

A r. sentença comporta reforma.

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Inicio com o pedido referente à limitação dos juros de mora à SELIC, que comporta provimento. Pela análise do AIIM, verifica-se que neste consta a informação de que os juros de mora foram calculados pela Lei Estadual 13.918/09, que adota índice superior à

SELIC. Isso porque, no tocante à

discussão da constitucionalidade dos juros de mora com base na LE 13.918/2009, esta Colenda Corte, no julgamento da Arguição de Constitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.8.0000 em 27/01/2013, decidiu que as inovações impostas pela referida lei, consistentes na aplicação da taxa de juros de mora de 0,13% ao dia, contrariam a razoabilidade e proporcionalidade, imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.

Reconheceu-se, ainda, a violação de competência concorrente entre União, Estados e Municípios para legislar sobre Direito Financeiro e Tributário, conforme previsto no artigo 24, inciso I, § 1º a da Constituição Federal.

E, por fim, dando interpretação conforme a Constituição à LE nº 13.918/09, em conformidade com o julgado da ADI 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a taxa SELIC.

Aliás, esse índice consta do Enunciado da Seção de Direito Público nº 02, que afirma ser “constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária.”.

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Assim já decidiu esta C. Câmara:

EXECUÇÃO FISCAL. Embargos à execução. Juros de mora. Lei 13.918/09. Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.216.0000. Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário da Fazenda do Estado não providos. ( Apelação nº XXXXX-95.2011.8.26.0629, Rel. Antonio Carlos Villen, j. 10/02/2014)

Quanto ao argumento de ser a multa punitiva

aplicada confiscatória, cumpre tecer alguns comentários.

Verifica-se do AIIM que a multa punitiva foi fixada

em valor que supera aquele do imposto devido (ICMS equivalente a R$

12.710,96 e multa a R$ 51.482,00).

O Supremo Tribunal Federal entende que o valor da

obrigação principal deve funcionar como limitador da norma

sancionatória, de sorte que a abusividade restaria configurada nas

hipóteses em que as multas fossem arbitradas acima do montante de

100% daquele valor, o que é o caso dos autos. Para tal verificação, não

se inclui o montante equivalente aos juros de mora incidentes.

Nessa linha é o voto do Ministro Roberto Barroso,

proferido no julgamento do Agravo Regimental em Recurso

Extraordinário com Agravo nº 836.828/RS, publicado em 10.02.2015:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é

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aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

E, no caso em tela, como visto acima, a Autoridade

Tributária cominou multa em valor bem superior a 100% do imposto

devido.

Considera-se, assim, de acordo com os parâmetros

fixados pelo STF, abusiva e de efeito confiscatório a multa punitiva que

supera o valor de 100% do imposto, devendo ser diminuída para esse

patamar, dando-se provimento à apelação da embargante também nesse

ponto.

Importa consignar que a determinação de aplicação

da taxa SELIC aos juros moratórios e redução do patamar da multa

punitiva para 100% do valor do imposto, não implica que a certidão de

dívida ativa esteja, por conta disso, maculada. Ou seja, a determinação

de recálculo dos juros de mora e multa não enseja a nulidade da CDA,

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que pode ser retificada.

Isso porque, conforme dispõe o artigo , § 8º, da Lei de Execução Fiscal, “até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”. Demais disso, a Súmula nº 392 do STJ, dispõe que “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Por fim, para efeitos de aplicação da taxa SELIC aos juros moratórios e limitação da multa punitiva a 100% do valor do tributo, devem ser consideradas as parcelas pagas pela embargante no Programa Especial de Parcelamento.

Isso porque o acordo de parcelamento implica apenas na confissão dos aspectos fáticos da tributação, ou seja, a existência da dívida e as demais peculiaridades da relação tributária. Por outro lado, circunstâncias jurídicas, como a incidência de taxas de juros, permanecem passíveis de questionamento judicial, não sendo abrangidas pela confissão.

Neste mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em caso julgado pelo regime do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE

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FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).

2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.

3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.

4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. 5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min.

Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em

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17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.

6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011)

Com tal quadro, deve a exequente recalcular o

débito inscrito em dívida ativa, de modo a excluir os juros excessivos,

incidentes sobre o tributo e a multa, desde os fatos geradores até a

adesão ao PEP, abatendo-se os valores pagos a maior nas parcelas

quitadas.

Assim, é caso de procedência em parte dos

embargos, para determinar à FESP que proceda ao recálculo dos juros

de mora do débito tributário limitando-os à SELIC e reduza a multa

punitiva ao valor do imposto, incluídos os valores pagos durante a

adesão ao PEP.

Diante da sucumbência mínima da embargante (art.

86, § único do novo CPC), condeno a FESP ao pagamento das custas,

despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o

montante que será reduzido na certidão de dívida ativa.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso.

MARCELO SEMER

Relator

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