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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22096283420198260000 SP 2209628-34.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_22096283420198260000_3058c.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

13ª Câmara de Direito Público

Registro: 2019.0000975630 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2209628-34.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes DAVID FEFFER, RUBEN FEFFER, JORGE FEFFER e DANIEL FEFFER, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o interno. V.U. Sustentou oralmente o Dr. Henrique Coutinho de Souza.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 13 de novembro de 2019.

ANTONIO TADEU OTTONI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

13ª Câmara de Direito Público

VOTO (D) Nº 17821

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2209628.34.2019.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AGRAVANTES: DAVID FEFFER, RUBEN FEFFER, JORGE FEFFER e

DANIEL FEFFER.

AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: DRA. PAULA FERNANDA VASCONCELOS

NAVARRO MURDA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (I.T.C.M.D.) - TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU - INSURGÊNCIA DOS AUTORES

DESPROVIMENTO - Questão em debate que tramitou em todas as instâncias da esfera administrativa, não se vislumbrando no respectivo procedimento vícios capazes de afastar a deliberação administrativa impugnada Ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, que somente poderia ser elidida por provas robustas em contrário - Apreciação das questões de fato a exigirem dilação probatória sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário que, no caso, exige garantia integral e em dinheiro, a teor do artigo 151, inciso II, do C.T.N. e da Súmula 112 do E. Superior Tribunal de Justiça - Cômputo de juros conforme artigo 20 § 1º, “1” da Lei Estadual nº 10.705/00, cuja taxa pela dicção legal “(...) é equivalente, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, acumulada mensalmente” pelo que, no caso, não se vislumbra excesso passível de correção - Multas fiscais não ultrapassam 100% (cem por cento) do tributo devido, não se caracterizando como confiscatórias - Precedentes

Ausente probabilidade do direito, requisito indispensável previsto no artigo 300 do C.P.C., impõe-se o indeferimento da tutela de urgência Decisão mantida Agravo de instrumento desprovido.

Vistos.

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1. RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em ação anulatória, contra a r. decisão que indeferiu tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, proferida nos seguintes termos:

“Vistos.

Aceito a distribuição por dependência, pois observo a existência de conexão e risco efetivo de decisões conflitantes.

Após a apresentação de defesa pela ré e o estabelecimento do contraditório será determinada a reunião dos feitos para o processamento e julgamento em conjunto.

Passo a análise do pedido liminar.

O artigo 300 do Novo Código de Processo Civil determina a concessão da tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, não estão presentes os requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência requerida, considerando que não vislumbro a probabilidade do direito na espécie, pelos seguintes motivos.

Reclamam os autores da indevida autuação fiscal em virtude do recolhimento a menor do ITCMD incidente sobre a doação feita pela genitora dos requerentes em adiantamento de legítima.

A infração fiscal consistiu em terem atribuído à doação das ações valor inferior ao praticado no mercado, com utilização de base de cálculo inferior ao disposto nos balanços patrimoniais.

Os autores impugnam tal assertiva, asseverando que a base de cálculo levou em conta o valor de mercado das ações na época das doações, houve a aplicação indevida da Portaria CAT nº 15, houve a adoção de critério equivocado apurado com base em balanço patrimonial divulgado apenas para fins comparativos e em data posterior à ocorrência do fato gerador, dentre outros argumentos.

Observo que a infração fiscal foi lavrada em 25/03/2015 (fls. 70) após análise do pedido de restituição do ITCMD feito pelo autor David Feffer em 26/01/2011 (fls. 101), que desencadeou a reanálise

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da situação fiscal da doação.

Houve análise inicial do pedido pela delegacia regional tributária, com as razões do indeferimento às fls. 147/149.

O autor Davi Feffer apresentou recurso ao diretor da administração tributária (fls. 153/166), que foi indeferido (fls. 173/183).

Após, os autores apresentaram ao Tribunal de Impostos e Taxas defesa em face ao AIIM lavrado, levando o fato à análise superior (fls. 191/225).

Após exauriente análise, a defesa foi indeferida (fls. 274/281) a o AIIM foi mantido.

Sobreveio recurso ordinário (fls. 291/328), parcialmente provido (fls. 384).

A Fazenda Estadual apresentou recurso especial à Câmara Superior (fls. 389/398), o qual não foi conhecido pelo relator (fls. 463/465), mas obteve maioria em voto divergente do revisor, anulando-se a decisão prolatadas em sede ordinária (fls. 407).

Interessante notar que a anulação se deu pela utilização do voto de minerva do Sr. Presidente, eis que sete julgadores acompanharam o relator, enquanto os outros sete acompanharam o voto divergente (fls. 470).

Sobreveio pedido de retificação do julgado pelo autor Davi Feffer (fls. 474), com posterior pedido de desistência pelo requerente (fls. 488/486 e 495).

A inicial também foi instruída com o AIIM relativo aos demais autores, seguindo-se a documentação do requerente Ruben Feffer a partir de fls. 496.

O trâmite seguiu regularmente, com o indeferimento do pedido pela diretoria executiva da administração tributária (fls. 625/626), apresentação de defesa contra o AIIM ao TIT (fls. 633), com a procedência parcial do pedido, afastando-se a multa a atualizações até decisão final que arbitrou o tributo (fls. 748/763).

Sobreveio recurso ordinário e recurso de ofício (fls. 768/814), sendo parcialmente provido o recurso do autor Rubens e improvido o recurso de ofício, por maioria (fls. 970/975).

As partes apresentaram recurso especial (fls. 993/1007 da

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FESP e fls. 1065/1105 do autor Rubens).

Foi improvido o recurso de Rubens e provido o recurso da FESP, por maioria, determinando-se novo julgamento (fls. 1203/1209).

Houve pedido de retificação de julgado pelo autor Rubens (fls. 1223), com posterior desistência (fls. 1241/1242).

Após, juntou-se a documentação do autor Jorge Feffer, cujo procedimento seguiu a mesma lógica e tramitação regular (fls. 1261 e seguintes).

Ao final a Câmara superior do TIT decidiu pela anulação da decisão parcialmente favorável ao autor, com posterior pedido de desistência da revisão do julgado pelo requerente. (fls. 2047).

A documentação relativa ao autor Daniel Feffer está a partir de fls. 2048 com o mesmo resultado jurídico.

Da análise da extensa documentação juntada, o que se observa é que a via administrativa foi percorrida em diversos graus administrativos, sendo que deixou de ser exaurida a pedido dos autores.

Embora os autores tenham logrado vitória de seus argumentos em alguns recursos, prevaleceu, na espécie, a tese da Fazenda Pública, pela regularidade da cobrança administrativa efetivada.

Não observou-se, pelo menos em sede de cognição sumária, vício ou nulidade insanável nos julgamentos, de forma que a atuação administrativa está hígida.

Especificamente em relação aos argumentos jurídicos dos autores, sem prejuízo de melhor análise no curso da demanda, no que tange a alegação da indevida adoção do valor do patrimônio líquido divulgado após a ocorrência do fato gerador apenas para efeito de comparação, observa-se, a princípio, que o que ocorreu foi a divulgação posterior do balanço, mas ele era relativo ao período do fato gerador.

Acerca do caráter comparativo do balanço, há severas dúvidas acerca dessa alegação, eis que houve a necessidade de adequações contábeis exigidas pela nova legislação da época (lei 11.638/2007 e 11.941/2009), sendo discutível a possibilidade de a empresa apresentar um balanço patrimonial para fins fiscais e outro, relativo

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ao mesmo período, para atender a legislação contábil vigente.

O fisco argumentou que o valor de mercado considerado estava mais próximo do referido balanço do que os valores do balanço patrimonial de 2009, de forma que foram utilizadas regras contábeis antigas para apuração do patrimônio líquido da empresa.

Esse fundamento do fisco não pode ser desconsiderado a priori , eis que a lei do ITCMD determina a consideração do valor de mercado do bem na data da doação.

A possibilidade de utilização do referido balanço para aferição do valor do patrimônio líquido é matéria relativa ao mérito, que será analisada no momento oportuno da demanda, mas de toda a sorte já foi exaurida e afastada na esfera administrativa, o que afasta a probabilidade do direito necessária ao deferimento da medida liminar requerida.

Sobre a Portaria CAT 15/2003 o argumento dos autores foi afastado, eis que ela versa sobre as hipóteses de transmissão causa mortis. O afastamento desse critério também é matéria atinente ao mérito que não pode ser exaurida nesse momento processual.

Por todos esses motivos e não vislumbrando a presença dos requisitos legais, INDEFIRO o pedido liminar, ressalvando o direito subjetivo dos autores à suspensão da exigibilidade do crédito tributário com o depósito, em dinheiro, do valor integral devido.

Deixo de designar audiência de tentativa de conciliação em razão do direito indisponível objeto do feito.

Cite-se, com as advertências legais.

Servirá esta como mandado e/ou ofício.

Int.” (fls.2808/2811 - principais).

Inconformada (fls. 01/54), a agravante aduziu, em suma, que estariam presentes os requisitos legais para a concessão da medida.

Indeferida antecipação da tutela recursal (fls.170/171), contra esta decisão a agravante opôs embargos de declaração sob nº 2209628-34.2019.8.26.0000/50000, em apenso.

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É o relatório.

2. FUNDAMENTOS

Inicialmente pondere-se que a apreciação deste recurso deve ater-se à presença, ou não, dos requisitos legais previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo indevido o aprofundamento nas questões de mérito, o que consubstanciaria inadmissível supressão de instância.

E, sob essa ótica, o recurso não merece provimento.

Com efeito, a questão ora em debate na ação de origem tramitou em todas as instâncias da esfera administrativa, não se vislumbrando no respectivo procedimento vícios capazes de afastar a deliberação administrativa impugnada.

Ressalte-se que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, a qual somente poderia ser elidida mediante sólida prova em contrário.

Nesse contexto, não resta evidente o acerto da tese autoral, pois, conforme bem assentou o d. Juízo "a quo", dentre outras questões, "acerca do caráter comparativo do balanço, há severas dúvidas acerca dessa alegação, eis que houve a necessidade de adequações contábeis exigidas pela nova legislação da época (lei 11.638/2007 e 11.941/2009), sendo discutível a possibilidade de a empresa apresentar um balanço patrimonial para fins fiscais e outro, relativo ao mesmo período, para atender a legislação contábil vigente (...)" (fls. 2810 - principais).

E, a par da verificação dos acertos - ou desacertos - da análise fiscal, no caso, depender de aprofundada dilação probatória, visto envolver a doação de diversas ações de várias empresas, é cediço que a pretendida suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige garantia integral e em dinheiro, a teor do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e da Súmula 112 do E. S.T.J., o que sequer foi acenado pelos agravantes.

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Da análise dos A.I.I.M. nº 4.058.210, 4.063.376, 4.062.923 e 4.061.177 (fls. 70/72, fls. 496/498, fls.1261/1264 e fls.2048/2051 - principais), verificase que os juros de mora foram fixados com base nos artigos 20 e 22 da Lei Estadual nº 10.705/00.

E, nos termos do art. 20, § 1º, “1”, da referida lei, “a taxa de juros é equivalente, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, acumulada mensalmente”.

Veja-se o entendimento desta Corte Bandeirante acerca dos justos de mora:

“TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. ITCMD. Doação. Não configurada decadência do crédito tributário, uma vez que, não tendo a contribuinte antecipado o pagamento sem prévio exame do Fisco, quando da abertura da sucessão, o imposto foi lançado de ofício, de modo que a contagem do prazo decadencial iniciou no primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ser efetuado. Inteligência do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. ITCMD. Multa Punitiva. Confisco não caracterizado, visto que a penalidade não ultrapassa o valor do tributo. Precedentes. TRIBUTÁRIO. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. ITCMD. Consectários da Mora. Excesso inexistente, ante a incidência unicamente da taxa SELIC para o cômputo de juros e de correção monetária. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ PROVIDO.” (11ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1045996-83.2016.8.26.0053, Rel. Jarbas Gomes, j. em 05/02/2019 destaquei em negrito).

“APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) Alegação de celebração de contrato de empréstimo (mútuo) realizado pelo genitor, no valor de R$ 164.000,00, lançado corretamente na declaração de impostos de renda de ambos e posteriormente saldado pelo mutuário -Operação que não pode ser qualificada juridicamente como

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empréstimo (mútuo), blindando-se da incidência de ITCMD - Embora admitida pelo ordenamento jurídico, não é prática comum entre pai e filho a celebração de contratos de empréstimo à margem de qualquer formalidade, sobretudo quando os valores são apontados na Declaração de Imposto de Renda - Endossar a tese de que não houve doação, mas, sim, empréstimo, traduziria hipótese na qual o demandante poderia manipular o fato gerador do ITCMD - As autoridades fiscais podem desconsiderar as aparências que recobrem o verdadeiro conteúdo dos negócios celebrados entre particulares, que se aperfeiçoam em fatos geradores de tributos, 'ex vi' do disposto no artigo 118, do CTN - Negócio jurídico celebrado que se marcou pela liberalidade, tendo sido feito com 'animus donandi' (elemento subjetivo da doação), com diminuição do patrimônio do genitor (elemento objetivo da doação), não subsistindo nos autos elementos concretos que permitam concluir que, em momento posterior, o filho tinha a intenção de devolver os valores incorporados - Descabido qualificar como empréstimo de coisa fungível (mútuo) um negócio que, em essência, tem conteúdo de doação, sujeitando-se à incidência de ITCMD, não se prestando as declarações retificadoras colacionadas a descaracterizar a verdadeira natureza do fato gerador - O artigo , II, da Lei nº 10.705/2000, que institui o ITCMD no âmbito do Estado de São Paulo, estabelece que se sujeita à incidência do imposto 'dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia.' - Precedentes desta Corte de Justiça - Juros de mora fixados nos termos do artigo 20, § 1º, '1', da Lei Estadual nº 10.705/2000 ('a taxa de juros é equivalente, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, acumulada mensalmente.') - Juros aplicados que estão em consonância com a decisão proferida pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 - Sentença parcialmente reformada para rejeitar os embargos Disciplina

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sucumbencial realinhada - Recurso do embargante desprovido Recurso da Fazenda do Estado provido.” (1ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 1013258-56.2017.8.26.0037, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. em 07/08/2018 destaquei em negrito).

Assim, no presente caso, em princípio não se verifica excesso na cobrança dos juros que justifique qualquer medida de caráter antecipatório.

O mesmo se diga quanto à multa fiscal.

Conquanto a questão suscite polêmica no âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não confisco insculpido no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, aplica-se não só a tributos, como também às multas fiscais, porque, em sendo regra de índole constitucional relativa ao respeito à capacidade contributiva, deve ser estendida a todas as práticas fiscais que afetem o patrimônio do contribuinte.

De fato, se os tributos não podem ser onerosos a ponto de inviabilizarem a atividade econômica ou o direito de propriedade, o mesmo também deve valer no que tange às multas, pois o bem jurídico a ser protegido (patrimônio, propriedade, livre iniciativa) em ambos os casos é idêntico.

Ademais, não se há de olvidar que a fonte da arrecadação tributária é a atividade produtiva, sendo danoso ao próprio Fisco comprometê-la, sob pena de, a final, ver as receitas diminuírem em prejuízo de toda a coletividade.

Nessa esteira o E. S.T.F. sedimentou o entendimento de que às multas é aplicável o princípio do não confisco.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme

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orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. (...) Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF, RE nº 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, j. 6.4.2010 -destaquei em negrito).

No mesmo sentido: RE nº 632.315 AgR/PR , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, j. 14.8.2012; AI nº 805.745 ED/PR , Rel. Min. ROSA WEBER, 1ª Turma, j. 29.5.2012.

Assim assentado, o efeito confiscatório das multas precisa ser aferido segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo seu valor ser compatível com a gravidade e os efeitos da conduta lesiva, nunca se olvidando do caráter repressivo e educativo da punição.

Registre-se, por oportuno, que o E. S.T.F. tem entendimento a respeito, ou seja, a penalidade adquire caráter confiscatório quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.

Veja-se:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003) . 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE nº 400.927 AgR/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2ª Turma, j. 4.6.2013 - destaquei em negrito).

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que, no presente caso, as multas não se apresentam confiscatórias, eis que aplicadas à razão de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, não ultrapassando esse percentual (fls. 70, fls. 497, fls. 1262 e fls. 2049 principais).

Em suma, não há elementos sólidos que autorizem a concessão de medida antecipatória "inaudita altera parte".

Isto posto, mantém-se a r. decisão objurgada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Anote-se que eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão serão julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução nº 549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela Resolução nº 772/2017.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator