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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00000452320148260516 SP 0000045-23.2014.8.26.0516 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000991932

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516, da Comarca de Roseira, em que é apelante RONALDO REIS LOEPS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo para absolver RONALDO REIS LOPES, com fulcro no art. 386, inc. III do Cód. de Processo Penal. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.

São Paulo, 25 de novembro de 2019.

AMARO THOMÉ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516

Apelante: RONALDO REIS LOEPS

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Roseira

Voto nº 21.659

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ART. 241-A – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NUDEZ NÃO COMPÕE ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL EM APREÇO – SEIOS NÃO SE CONFUNDEM COM ÓRGÃO GENITAL – AUSÊNCIA DE ATIVIDADES SEXUAIS EXPLÍCITAS, REAIS OU SIMULADAS, OU EXIBIÇÃO DOS ÓRGÃOS GENITAIS DE UMA CRIANÇA OU ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO DE RIGOR – ART. 386, INC. III, CPP – RECURSO PROVIDO.

Cuida-se de apelação interposta por Ronaldo

Reis Lopes contra a r. sentença de fls. 197/205, que o condenou

pela prática do crime previsto no art. 241-A, do Estatuto da

Criança e do Adolescente, impondo-lhe a pena privativa de

liberdade de 03 anos de reclusão, a ser cumprida no regime

inicial aberto , além do pagamento de 10 dias-multa , com valor

unitário mínimo, substituída a carcerária por duas restritivas de

direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e

prestação pecuniária de 01 salário mínimo.

Inconformado, recorre (fls. 224/228) pleiteando

absolvição por fragilidade de provas.

Recurso devidamente contrarrazoado (fls.

233/238).

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Regularmente processado o apelo, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo seu não provimento (fls. 243/246).

É o relatório .

Ao que consta dos autos: “cuida-se de Ação Penal intentada pela Justiça Pública local, atribuindo a RONALDO REIS LOPES, qualificado nos autos, a infração ao artigo 241-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por ter, no dia 03 de novembro de 2013, publicado ou divulgado, por meio de sistema de informática ou telemático, fotografias contendo cenas pornográficas envolvendo adolescente. Segundo se extrai da denúncia, o autor mantinha relacionamento com a adolescente T.L.M. e, dias após o rompimento do romance, divulgou, na rede social Facebook, fotografias da adolescente que na época dos fatos tinha 16 anos de idade nua ou seminua” (fl. 197).

A materialidade delitiva restou demonstrada pela publicação em mídia social, conhecida como “Facebook” (fl. 43), e demais elementos probatórios constante nos autos.

Igualmente certa a autoria .

A r. sentença considerou a prova:

A vítima Tainara Luzia de Melo , sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consectários do devido processo legal, “foi bastante enfática a esse respeito, confirmando, ainda, que quando se deixou fotografar pelo réu ainda era adolescente. Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 3

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Acrescentou, ademais, que o romance foi reatado tempos depois e que procurou 'retirar a queixa', mas foi informada que pelo fato de ser adolescente à época dos fatos isso não seria possível. Ao ser ouvida em juízo ainda reiterou o desejo de 'retirar essa queixa'” (fls. 171/173).

A testemunha de acusação Regiane Cristina de Mello Soares , irmã da vítima, em seu depoimento judicial, confirmou a versão dada por Tainara , esclarecendo que desde o primeiro contato visual com a publicação, sua irmã já noticiava que o acusado a havia fotografado, com permissão, mas que teria feito publicações dentro de seu perfil e, diante daquele cenário, rumaram até a Delegacia de Polícia (fls. 174/175).

Em seu interrogatório judicial Ronaldo “admite ter armazenado em seu aparelho de telefonia móvel celular fotografias nuas e seminuas da ofendida, que à época dos fatos era menor de 18 anos. A negativa quanto à publicação de tais fotos por parte do réu não pode ser acolhida, considerando que ele era o único que tinha tais fotos, bem como pelo fato de ter conhecimento do perfil e senha da vítima da citada rede social. No mais, havia motivação para o cometimento desse crime, ou seja, o inconformismo pelo rompimento do relacionamento amoroso” (fl. 199).

Aduziu, ainda, acreditar ser Ana Paula , exnamorada, a responsável pela criminosa publicação, eis que “também tinha acesso ao seu celular, acredita que ela visualizou as fotos Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 4

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íntimas da vítima e fez as publicações no perfil de Tainara” (fl. 177).

A pífia versão exculpatória do Apelante não possui qualquer valor probatório, em especial por ser evidentemente fantasiosa, na medida em que alega ter mantido relacionamento amoroso com a mencionada Ana Paula por 01 ano, mas sequer soube informar seu nome completo.

Em remate, confirmou que a vítima acessava o Facebook utilizando-se de seu aparelho de telefonia móvel, fato que possibilitou o irregular acesso pelo Apelante. 1

Não há nos autos qualquer indicativo probatório, ainda que mínimo, a indicar eventual interesse da vítima em ver o acusado condenado. Ao revés, a vítima foi enfática ao mencionar que não guardava qualquer mágoa do Réu.

Registre-se, por fim, a robusta conclusão lançada na r. sentença:

“Não tem razão a combativa defesa quando sustenta a fragilidade das provas pela não comprovação de que a publicação tenha sido feita pelo celular do acusado. Note-se que o réu jamais negou ter fotografado a vítima ou mesmo armazenado tais imagens em seu celular, o que, de resto, já seria infração penal, catalogada pelo artigo 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (que no caso foi meio para 1 Fl. 177: “Tainara ela usava o celular do interrogado para acessar o perfil dela no facebook...”.

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cometimento do crime fim, que foi a publicação). Ninguém, além do acusado, tinha tais imagens, vez que, confessadamente, captada por seu celular quando mantinha um relacionamento amoroso com a ofendida. Assim, não resta dúvida de que as publicações partiram do aparelho do acusado, mesmo que não exista perícia nos autos, pois o próprio réu, ao tentar imputar a conduta a terceira pessoa, convenientemente desaparecida, admitiu que as publicações partiram de seu celular.

O ônus da prova, segundo regra do artigo 156 do Código de Processo Penal, cabe a quem o alega, no caso específico ao imputado, que jamais fez prova de que as publicações foram de fato realizadas pela “desaparecida” ex-namorada. No mais, nos dias atuais, em que a exposição das pessoas é tão grande e comum por meio das redes sociais, é difícil crer que o acusado não tenha como localizar essa pessoa com a qual manteve relacionamento amoroso” (fls. 200/201).

Não obstante inexistam outras impugnações da Defesa, observado o amplo efeito devolutivo da matéria penal, detecta-se, no caso em específico, atipicidade da conduta .

Ao que consta da exordial, o Apelante divulgou em mídia social (facebook) fotografia da vítima, com 16 anos de idade à época dos fatos, com conteúdo de seminudez.

Depreendem-se da construção analítica do tipo penal inserido no art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente os seguintes núcleos do tipo penal incriminador: Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 6

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oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar (tipo misto alternativo); revelando, ainda, como elemento normativo a necessidade de que o conteúdo contenha cena de sexo explícito ou pornográfico .

A definição jurídica-conceitual de cena de sexo explícito ou pornográfico está estampada no art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente: “para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão 'cena de sexo explícito ou pornográfica' compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas , reais ou simuladas , ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais ” (original sem destaque).

No mesmo caminhar a jurisprudência do Col. STJ:

"pornografia infantil a mera imagem de crianças em posições sensuais, ainda que sem exibição de seus órgãos genitais. Destarte, se a criança ou adolescente aparece em fotos ou vídeos em posições ou poses nitidamente sensuais, com incontroversa finalidade sexual e libidinosa, mesmo se não houver nudez, resta configurado os tipos penais dos arts. 241-A e 241-B do ECA. Esse Julgado esclareceu ainda que a definição dada pelo art. 241-E do ECA não é completa, pois não abarca todas as situações de encenação que ensejam representação de pornografia infanto-juvenil, necessitando de uma valoração cultural Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 7

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pelo intérprete, tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/08” (REsp. 1.543.267, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03.12.15).

Compulsando a imagem acostada à fl. 43, não se detona a presença de atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente ou seja, não se trata de cena de pornografia ou sexo explícito.

Em verdade, a divulgação da foto expondo os seios da vítima não revela fim primordialmente sexual - elemento volitivo do agente -, mas sim vingança em decorrência do término do relacionamento, articulação fática que gera subsunção ao crime descrito no art. 218-C, § 1º, CP (vigente após os fatos, 24/09/2018 Lei n.º 13.718/2018).

Neste tópico é de se traçar um paralelo entre os ilícitos penais retromencionados.

A mens legislatoris esculpida no art. art. 218-C do Cód. Penal deixa claro que o Legislador bem diferenciou o elemento normativo referente à nudez, in verbis:

“Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio -inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 8

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ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo , NUDEZ ou pornografia ”.

Conforme se observa, a cena de nudez não está abarcada no art. 241-A da Lei n.º 8.069/90, eis que não se confunde, como regra, em cena pornográfica (exploração do sexo de maneira vulgar e obscena).

Ainda que exista relação íntima entre os envolvidos nesta ação penal, condição que possibilitou o registro da imagem com autorização da vítima, destaca-se que a imagem visualizada por expectador neutro não revela pose ou ação sexual.

Por fim, as mamas (musculo peitoral maior)

popularmente conhecidas como seios são parte do corpo feminino que não se confundem com órgão sexual.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO

CRIMINAL. Art. 240, 'caput, da Lei n. 8.069/90

Condenação Recurso defensivo Procedência

Fotos de seios art. 241-E, da Lei n. 8.069/90

Atipicidade Norma penal em branco O art. 241, Apelação Criminal nº 0000045-23.2014.8.26.0516 -Voto nº 9

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'caput', do ECA, complementado pelo art. 241-E, do mesmo estatuto, só é típico quando relato a cenas de sexo explícito, real ou simulado, ou quando envolver órgãos sexuais dos menores Seio não se confunde com órgão sexual, apesar da conotação sexual dada pela sociedade

Conduta reprovável, porém atípica Absolvição

Recurso provido” (Apelação Criminal n.º

0090055-66.2008.8.26.0050 9ª Câmara

Criminal Extraordinária, Relator para Acórdão Des. Alberto Anderson Filho, julgado em 14 de outubro de 2016) .

Forçoso concluir, portanto, ser atípica a conduta.

Ante ao exposto, dou provimento ao apelo para absolver RONALDO REIS LOPES , com fulcro no art. 386, inc. III do Cód. de Processo Penal.

AMARO THOMÉ

Relator