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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10121266120158260577 SP 1012126-61.2015.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000991575

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1012126-61.2015.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes SABRINA DE OLIVEIRA MAIA (JUSTIÇA GRATUITA) e ANDRE LUIZ GARCIA GONÇALVES (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados ANTONIO CARLOS RIBEIRO e CLINICA SÃO JOSÉ SAÚDE LTDA.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON LUIZ DE QUEIROZ (Presidente) e JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO.

São Paulo, 26 de novembro de 2019.

MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO Nº 1012126-61.2015.8.26.0577

Relatora: MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA

Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado

APELANTES: SABRINA DE OLIVEIRA MAIA E OUTRO

APELADOS: ANTONIO CARLOS RIBEIRO; CLÍNICA SÃO JOSÉ SAÚDE LTDA.

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

JUIZ PROLATOR: DANIEL TOSCANO

VOTO Nº 2.383

APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. IMPEDIMENTO DE ACOMPANHAMENTO AO PARTO. Sentença de improcedência. Insurgência pelos autores. Cabimento. Direito de a parturiente ter acompanhante ao parto, de sua indicação, que é assegurado em diretriz da ANVISA (RDC n. 36/2008) e normatização da ANS (RN n. 428/2017), sendo, ainda, objeto de recomendação da OMS e direito previsto no ECA (art. 8º,§ 6º). Medida de humanização do parto enquanto direito fundamental. Lei n. 11.108/2005, que ao determinar o acompanhamento pelos atendimentos prestados pelo SUS, consagrou a medida como política pública da área de saúde. Dever de propiciar o acompanhamento que alcança estabelecimentos públicos e privados da área de saúde. Situação dos autos em que a negativa não encontrou justa fundamentação, sendo a internação realizada muitas horas antes do nascimento, com tempo mais do que hábil à adoção de providências de acompanhamento pelo genitor da criança, e sem causa comprovada de risco à parturiente ou ao recémnascido, tratando-se de parto normal, sem qualquer registro de intercorrência prévia ou concomitante ao evento no prontuário médico, e com pré-natal realizado no próprio hospital, sem que tenha havido prévia e adequada informação em relação a eventual impedimento a esse acompanhamento. Ato ilícito configurado, a justificar a percepção de violação à moral. Fixação da indenização em R$ 15.000,00, montante apto a compensar o dano experimentado, sem ensejar enriquecimento sem causa. Sentença reformada, com inversão da sucumbência. RECURSO PROVIDO.

VISTOS.

Trata-se de ação de Indenização por Danos Morais ajuizada por

SABRINA DE OLIVEIRA MAIA e ANDRE LUIZ GARCIA GONÇALVES em face de

ANTONIO CARLOS RIBEIRO e CLÍNICA SÃO JOSÉ - SAÚDE LTDA., julgada

improcedente pela sentença de fls. 249/250, cujo relatório se adota, com a condenação dos

autores ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios

fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, observada a gratuidade de justiça.

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Recorrem os autores, sustentando que a questão deve ser analisada à luz do CDC e da Lei 11.108/05, que também se estende à rede privada de hospitais, e não apenas ao SUS, pois os direitos consagrados por referida legislação seguem o exposto no artigo 23, I na Resolução Normativa - RN Nº 387, de 28 de outubro de 2015, bem como o item 9 do anexo I da RDC (Resolução de Diretoria Colegiada) da ANVISA, nº 36 de 3/6/2008. Sustentam que a autora se viu privada de seu direito de ter consigo seu acompanhante, o Autor, durante o nascimento de sua filha, garantia essa expressa em lei e devidamente regulamentada. Afirmam, ainda, violação ao disposto no art. 14 do CDC, tratando-se de ato ilícito que deve ser indenizado (arts. 186 e 927 do CC), razão pela qual postulam a reforma do julgado, com a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais (fls. 253/260).

Recurso regularmente processado e contrariado (fls. 263/270 e 271/281).

É O RELATÓRIO.

Trata-se de ação de indenização por danos morais. Segundo narrativa da inicial, a autora Sabrina foi internada para realização de parto junto à Clínica São José, no dia 04.05.2014, ocasião em que o pai da criança, o coautor Andre Luiz, foi impedido pelo médico Dr. Antônio Carlos Ribeiro a presenciar o parto.

Respeitado o entendimento do magistrado a quo, o recurso deve ser provido.

O parto traduz momento de celebração à vida, tanto para a gestante como para o genitor da criança, e diante dessa realidade, estabeleceu-se a conveniência de que esse momento delicado, festivo e relevante na vida de um casal pudesse ser compartilhado, assegurando a presença do acompanhante escolhido pela mulher durante o parto, o que lhe confere maior tranquilidade e segurança.

Essa diretiva passou a ser adotada como recomendação da própria OMS - Organização Mundial da Saúde 1 e é, ainda, descrita como direito da gestante e da parturiente no Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu art. , § 6º, tudo a indicar a relevância do tema.

1 http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/172427/1/9789241508742_report_eng.pdf

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E com base nessa percepção, a ANVISA, por meio da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 36, de 03.06.2008, que dispõe sobre “Regulamento Técnico para Funcionamento dos Serviços de Atenção Obstétrica e Neonatal”, assim dispôs:

“2. ABRANGÊNCIA

Este Regulamento Técnico se aplica aos serviços de saúde no país que exercem atividades de atenção obstétrica e neonatal, sejam públicos, privados , civis ou militares, funcionando como serviço de saúde independente ou inserido em hospital geral, incluindo aqueles que exercem ações de ensino e pesquisa.

[...]

9. PROCESSOS OPERACIONAIS ASSISTENCIAIS

9.1 O Serviço deve permitir a presença de acompanhante de livre escolha da mulher no acolhimento, trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.” (g.n.)

Para complementara disposição, a RN n. 428/2017 da ANS 2 , que atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, dispôs em seu art. 23, inciso I:

“Art. 23. O Plano Hospitalar com Obstetrícia compreende toda a cobertura definida no art. 22, acrescida dos procedimentos relativos ao pré-natal, da assistência ao parto e puerpério, observadas as seguintes exigências:

I cobertura das despesas, incluindo paramentação, acomodação e alimentação, relativas ao acompanhante indicado pela mulher durante:

a) pré-parto;

b) parto; e

c) pós-parto imediato, entendido como o período que abrange 2 http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MzUwMg==

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10 (dez) dias após o parto, salvo intercorrências, a critério médico; [...]”

Isso significa que, a partir do momento em que um nosocômio se compromete a realizar partos, deve possuir a estrutura adequada e necessária a possibilitar a presença de um acompanhante à parturiente e para assegurar esse direito, propiciar plena e adequada informação sobre o tema, prestando os devidos esclarecimentos à gestante.

E por força deste mesmo entendimento, a Lei n. 11.108/2005

(“Lei do Acompanhante”) acrescentou o “art. 19-J” à Lei n. 8.080/1990:

“Art. 19-J. Os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde SUS, da rede própria ou conveniada, ficam obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.

§ 1º O acompanhante de que trata o caput deste artigo será indicado pela parturiente.

§ 2º As ações destinadas a viabilizar o pleno exercício dos direitos de que trata este artigo constarão do regulamento da lei, a ser elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo.”

O fato de referida legislação descrever obrigação ao SUS de permitir esse acompanhamento não significa que os estabelecimentos da rede privada estejam dispensados de fazê-lo, mas apenas reforça a importância do acompanhamento enquanto política pública voltada à humanização dos partos e consequente cumprimento do comando constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana.

Frente a essa realidade e considerando que restou incontroverso que não foi permitido o acompanhamento do genitor ao parto, necessário analisar as razões dessa ocorrência, de forma a averiguar sua adequação e conveniência em relação ao caso concreto, e a resposta segundo a prova dos autos é negativa.

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O documento de fls. 79 não se mostra hábil a refutar a conclusão do ilícito praticado pelos réus, pois descreve que a parturiente deu entrada no nosocômio às 07h e deu à luz, às 11h12, de modo que difícil conceber que tenha sido “muito rápido” a ponto de não permitir a adoção dos procedimentos de acompanhamento pelo acompanhante escolhido.

De qualquer forma, a declaração é contrariada pelo termo de responsabilidade emitido pelo hospital, que dá conta que o ingresso da paciente se deu às 00h39, conforme fls. 38/40, com tempo mais do que suficiente à adoção de qualquer medida destinada a possibilitar o acompanhamento do coautor antes de seu ingresso ao estabelecimento hospitalar e mesmo à ala cirúrgica.

Ainda, o fato de se tratar de gravidez de risco não altera essa conclusão, pois o mesmo documento informa que se tratou de parto normal, ao passo que o prontuário médico não traz notícia de qualquer intercorrência que justificasse a percepção de risco à paciente ou a recém nascido na evolução do parto, antes sendo nele descrito que a autora foi admitida consciente, tranquila para ser submeter ao parto normal (fls. 155), nada justificando concretamente o impedimento à presença do coautor.

E não se pode ignorar que a autora fez seu pré-natal junto ao próprio Hospital São José, conforme fls. 23/36, e portanto, caso o fato de se estar diante de um gravidez de risco se constituísse obstáculo ao acompanhamento pretendido, era dever do hospital alertar a paciente e seu companheiro sobre essa circunstância, previamente, de forma a que pudessem decidir se iriam realizar o parto naquele hospital ou buscar outro local onde o acompanhamento fosse permitido. A ausência de adequada informação e transparência, de forma a conferir o direito de escolha aos autores em relação a aspecto relevante do nascimento de seu filho, constitui-se flagrante violação a seus direitos enquanto consumidores.

A proibição de filmagem e acesso ao centro cirúrgico com equipamento fotográfico era aspecto secundário, pois bastava que o material fosse retido até a saída da sala de partos, não se tendo notícia de que essa medida tenha sido apresentada ao autor e por ele recusada.

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Assim, há que se reconhecer o ilícito praticado pelos réus, ao

impedir, sem justificativa plausível e comprovada e/ou prévia informação quanto ao

impedimento e suas motivações, o ingresso e acompanhamento do pai da criança ao parto,

privando o casal desse momento.

E estabelecido o ilícito, não há como se refutar a ocorrência do

dano moral, pois os autores foram privados de compartilhar momento que não é passível de

repetição e que acarretaria uma lembrança feliz por toda sua vida, ao passo que estando a

autora consciente, claramente se viu em situação de vulnerabilidade ao passar por momento

tão sensível sem a presença de pessoa de sua confiança, capaz de lhe conferir apoio e

tranquilidade pela simples presença ao ato, tornando o momento mais tranquilo e

positivamente memorável.

Resta evidente a violação a seus direitos personalíssimos e à sua

dignidade enquanto consumidores, em negativa que causou tristeza, pesar, ansiedade,

sentimentos intensos e aptos a causar abalo emocional.

Outro não tem sido o entendimento adotado em inúmeros

precedentes desta Corte Paulista:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PROIBIÇÃO DE ACOMPANHANTE DURANTE O PARTO. 1. Direito da parturiente de ter acompanhante durante o parto. Direito ao parto humanizado como direito fundamental. Consonância da RDC nº 36, de 03/06/2008, da ANVISA, e Resolução Normativa nº 428 da ANS, de 07/11/2017. Recomendação da Organização Mundial da Saúde. Ainda que se entendesse que o art. 19-J da Lei 8.080/1990, acrescido pela Lei 11.108/2005 (Lei do Acompanhante), apenas se aplica ao SUS, isso não implica dizer que a lei desobrigou as instituições privadas da garantia de possibilidade de acompanhante no parto, por uma questão de dignidade humana e com base em regulamentações de órgãos técnicos do setor. Irrelevância de se tratar de parto por cesariana. Precedentes. Direito reconhecido. 2. Danos morais. Ato ilícito reconhecido. Abalo extrapatrimonial configurado. Negativa que se deu em momento de grande vulnerabilidade da autora. Momento que corresponde a um dos mais esperados na vida de qualquer casal, de tal sorte que, quanto a esse filho, jamais poderá a autora e seu marido

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vivenciar novamente esse momento. Quantum indenizatório fixado em patamar razoável, de forma a compensar o dano experimentado, sem, contudo, ensejar enriquecimento sem causa. 3. Recurso parcialmente provido"(TJSP; Apelação Cível 1007291-48.2017.8.26.0322; Relator (a): Mary Grün; 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Lins - 2ª Vara Cível; j.: 28/05/2019)

“DANOS MORAIS. PARTO REALIZADO SEM ACOMPANHANTE. IMPEDIMENTO DO PAI DE ACOMPANHAR O NASCIMENTO. Sentença de procedência, condenando a ré na indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção pela tabela prática do TJ-SP, desde a publicação da sentença, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Irresignação da ré. Alegação de ocorrência de caso fortuito (art. 393, CC). Urgência do parto que não justifica a pouca diligência da ré de preparar a parturiente e o acompanhante para o centro cirúrgico do parto. Tempo transcorrido que permitiria o preparo com equipe médica e de enfermagem mais ampla. Defeito na prestação do serviço que deve ser indenizada (arts. 186 e 927, CC, e art. 14, CDC). Danos morais configurados. Valor equilibrado, tendo em vista serem dois autores e a situação vivenciada. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível 1000299-88.2016.8.26.0651; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Valparaíso - 1ª Vara; j.: 14/08/2019)

“Ação de indenização por danos morais Recurso da autora e do réu - Preliminar afastada Cerceamento de defesa Não configuração Magistrado que é o destinatário das provas produzidas em Juízo - Autora que pugna pela condenação do Hospital requerido em decorrência da proibição de entrada de seu companheiro na sala de parto Possibilidade de que a gestante seja acompanhada por pessoa de sua escolha no momento do parto Inteligência do artigo 19-J da Lei n. 11.108/05 Danos morais configurados Aborrecimento causado à parturiente que excede o mero dissabor inerente à vida de relação - Valor que comporta majoração Sentença de parcial procedência Reforma parcial Recurso da autora provido em parte e recurso do Hospital requerido não provido. Dá-se parcial provimento ao recurso da autora e Nega-se provimento ao recurso do réu" (TJSP; Apelação Cível 1001243-40.2017.8.26.0624; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Tatuí - 2ª Vara Cível; j.: 12/06/2018)

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Em relação ao valor da indenização, conforme precedente esclarecedor sobre o tema, “o arbitramento da condenação a título de dano moral deve operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual, e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp n. 173.366- SP, 4ª Turma, j. 03-12-1998, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Assim, em atenção aos parâmetros de capacidade econômica das partes, sendo dois os autores, a intensidade e repercussão da ofensa, o propósito didático da penalidade, de forma a que a ofensa não venha a se repetir, tenho como coerente a fixação da indenização em R$ 15.000,00, montante que traduz justa reparação, sem propiciar enriquecimento ou empobrecimento indevidos.

Portanto, a sentença deve ser reformada, com a procedência da ação e condenação solidária dos réus a indenizar os danos morais causados aos autores, arbitrados em R$ 15.000,00, atualizados monetariamente desta data e com juros de mora de 1% ao mês da citação.

A inversão do julgado resulta em modificação da sucumbência, respondendo os réus por custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA P. NOGUEIRA

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