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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Privado
Publicação
28/11/2019
Julgamento
28 de Novembro de 2019
Relator
Salles Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10708567020178260100_c440c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0001000413

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1070856-70.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ESSER HOLANDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e BANCO DO BRASIL SA, é apelada VILMA DA SILVA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.

São Paulo, 28 de novembro de 2019.

SALLES ROSSI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 42.127

Apelação Cível nº 1070856-70.2017

Comarca: São Paulo (F. Central) 20ª Vara

1º Instância: Processo nº 107085670/2017

Aptes.: Esser Holanda Empreendimentos Imobiliários Ltda. e outro

Apda.: Vilma da Silva

VOTO DO RELATOR

EMENTA OBRIGAÇÃO DE FAZER Procedência decretada Hipoteca sobre o imóvel constituída entre a construtora e a instituição financeira Pedido de cancelamento Cabimento, diante da incontroversa quitação do preço Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça - Hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro que não possui eficácia perante o adquirente

Prevalência dos direitos do compromissário comprador em relação àqueles derivados da hipoteca Regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor que incidem no caso

Precedentes Sentença mantida Recursos improvidos.

Cuidam-se de Apelações interpostas contra a r. sentença

proferida em autos de Ação de Obrigação de Fazer, julgada procedente para o

fim de condenar os réus na obrigação de providenciar a outorga da escritura

em favor da autora, sem quaisquer ônus, sob pena de multa diária de R$

3.000,00, limitada a R$ 30.000,00, servindo ainda a r. sentença como título

hábil ao registro. Por força da sucumbência, carreou ainda aos demandados o

pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, fixada em R$

5.000,00.

Embargos de declaração às fls. 1.451/1.454.

Inconformada, apela a instituição financeira (fls.

1.455/1.490). Preliminarmente, reitera a arguição de ilegitimidade passiva, na

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em face do promitente vendedor ou ao cedente, nos termos do que estabelece o artigo 1.418 do Código Civil. Assim, não tendo estabelecido qualquer relação negocial com a recorrida, cabe somente à incorporadora a providência postulada pela demandante. Caso ultrapassada, bate-se pelo decreto de improcedência, notadamente pela limitação do valor das astreintes.

Contrarrazões às fls. 1.504/1.514.

A r. decisão de fls. 1.528 rejeitou os embargos declaratórios.

Apela ainda a construtora ré (fls. 1.530/1.540), insurgindose especificamente quanto à fixação da multa e pela sua desnecessidade, bem como que seja afastada a condenação em custas e honorários, por força do princípio da causalidade.

Contrarrazões às fls. 1.543 e seguintes.

É o relatório.

De início, recebo os apelos no duplo efeito, à luz do disposto no artigo 1.012, caput, do CPC, passando ao julgamento de ambos, em atenção ao inciso II do artigo 1.011 do mesmo diploma legal.

Fica ainda deferido o pedido formulado pela construtora apelante, visando o diferimento das custas (art. 5º, IV, da Lei Estadual n. 11.608/2003), acolhida a justificativa de fls. 1.539, que sequer foi objeto de insurgência pela apelada.

Os recursos não comportam provimento.

A preliminar de ilegitimidade passiva não comporta acolhimento, porquanto a instituição financeira, beneficiada pelo gravame imobiliário, além de parte interessada, reúne condições de proceder ao seu levantamento, justamente o pedido deduzido na inicial.

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Quanto ao mérito, pacífico o entendimento jurisprudencial

no sentido de que o adquirente (no caso, a parte autora), em inegável boa-fé,

ao fim do pagamento do preço estipulado, tem o direito de receber a outorga

da escritura definitiva do imóvel adquirido e sem qualquer gravame, diante da

incontroversa quitação do preço do negócio.

Não se pode olvidar que no caso aplicam-se inteiramente as

normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, onde cláusulas que

podem colocar o comprador em situação de extrema desvantagem devem ser

vistas com reservas e extirpadas do ajuste.

A esse respeito, cujos fundamentos ficam aqui

integralmente adotados, confira-se trecho da fundamentação da Apelação

Cível nº 308.696-4/5-00, que teve a relatoria do eminente Desembargador

SÉRGIO GOMES:

“A primeira observação que deve ser feita é a de que o contrato de venda e compra celebrado pelo autor com a construtora e incorporada envolve uma relação de consumo, conforme o que dispõe o artigo 3º, da Lei nº 8.078, de 11 9 1990, razão pela qual incidem a favor do autor as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, até mesmo com relação à instituição financeira que concedeu o empréstimo à construtora-incorporadora para a construção do edifício, nada obstante não ter a primeira celebrado nenhum contrato com o apelado, conforme se demonstrará mais adiante..

Esse estatuto legal está voltado para a defesa do consumidor justamente por reconhecer que este, na relação de consumo, está muito vulnerável às ofertas do mercado e, portanto, deve ser protegido.

E protegido de uma forma global, inclusive no que concerne às devidas e amplas informações que ele deve receber do fornecedor de produtos, sobre o bem que lhe está sendo oferecido, com todos os ônus incidentes.

Consoante o artigo 6o, do C D C ele tem direito às informações adequadas sobre o bem que está adquirindo, bem como à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, contra métodos coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

E ele tem direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas e a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais.

E o artigo 7o, do CDC preceitua que os direitos previstos nesse Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o

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Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais de direito, analogia, costumes e equidade.

E consoante o artigo 14. desse código, "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação de serviços, bem como informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

E nos termos do artigo 22, desse mesmo estatuto legal, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

E de acordo com o artigo 34, do CDC, o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos dos seus prepostos ou representantes autônomos.

E é prática abusiva, de acordo com o inciso V, do artigo 39, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

Por outro lado, o capítulo VI, que dispõe sobre a proteção contratual, estabelece no artigo 46, que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".

E o artigo 47 estabelece que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

E a artigo 51 desse estatuto elenca o rol de cláusulas abusivas e, portanto, nulas de pleno direito, merecendo destaque para o caso "subjudice", as dos seguintes incisos:

IV - as que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

XV - as que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

E quanto a se presumir exagerada a vantagem

II - a que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual,

III - a que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

E quanto ao fornecimento de crédito existem as normas protetivas dos artigos 52 a 53 e quanto aos contratos de adesão, eles têm que ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor e as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art 54).

E o artigo 84 dispõe que "na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".

Além dessas normas protetivas do autor, como consumidor, incide, também, o princípio da boa fé, quer subjetiva, quer objetiva.

(...)

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Feitas, portanto, essas necessárias considerações, que servem como fundamentos da r decisão, passa-se à análise do mérito.

Segundo a cláusula 3 7 do contrato celebrado entre as partes, no que se refere à garantia hipotecária, a ré se obrigou a exibir o cancelamento do registro da aludida garantia até o final do último mês do trimestre seguinte ao mês aprazado para resgate final do financiamento contratado com a entidade financiadora, ou do trimestre seguinte à conclusão da obra, ou do trimestre seguinte ao mês do pagamento integral do preço pelo outorgado, valendo como determinante do inicio da contagem do trimestre, dentre os eventos acima, o que por último se verificar.

Como se infere, é cláusula abusiva, leonina, estabelecendo três condições, mas valendo como determinante do inicio da contagem do trimestre, dentre os eventos acima, o que por último se verificar, sendo nula, de pleno direito com relação ao comprador, porque condiciona a liberação da hipoteca à sua própria vontade, nas duas primeiras hipóteses, desconsiderando, totalmente, a terceira, que é a quitação, por parte do comprador, do preço.

O Banco Mercantil de São Paulo S/A, ao ajuizar a Execução por Quantia Certa contra a Cimob Companhia Imobiliária e Cimob

Participações S/A, por falta de pagamento da quantia financiada, citou dois julgados proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo o direito do compromissário-comprador, desde que quitado o preço, de ver liberada a garantia hipotecário que incidia sobre o imóvel financiado.

"Ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária constituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto" (REsp nº 187 940-SP, relator Min Ruy Rosado de Aguiar)”.

E, ainda:

"As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porque estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não respondem pela eventual inadimplência da construtora O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema" (Resp nº 171 421-SP, da E 4a Turma, rei Min Ruy Rosado de Aguiar).”

Alie-se a todo o exposto que tal entendimento já se encontra

há muito consolidado pela Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça,

que aqui possui inteira aplicação, conforme segue:

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente

financeiro anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e

venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Em vista disso, irrelevante se quando a parte autora firmou

com a construtora ré o compromisso de compra venda da unidade, já havia

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sido hipotecado o empreendimento como um todo para liberação do

numerário pelo banco à construtora ou se tinha ciência de tal gravame.

Caberá à instituição financeira, se assim entender, voltar-se

contra a construtora para o recebimento do valor da garantia ou de eventual

dano que possa ter suportado, mas não negar a providência reclamada pelos

autores com base nas argumentações postas na contestação e reiteradas no

apelo.

Sobre o mesmo tema, merecem transcrição as considerações

lançadas pelo Desembargador PAULO HATANAKA, no julgamento da

Apelação Cível nº 1.316.359-2, cujos fundamentos também ficam adotados.

Confira-se:

4) Tendo, portanto, as Autoras-Apelantes a posse, através de ato jurídico, perfeito e acabado, consubstanciado na "cessão de direitos e obrigação, reratificação e quitação de compromisso de compra e venda do imóvel residencial em tela (fls. 27/33), não poderia a construtora CGN CONSTRUTORA S/A ter hipotecado, validamente, a citada unidade residencial nº 0061, sem o expresso consentimento de suas lídimas possuidoras, e, ainda, porque não era detentor da totalidade dos direitos inerentes à propriedade imobiliária, já que havia transmitida a posse do mesmo imóvel, ainda que a título precário.

Verifica-se, de outro modo, que a escritura de constituição da alegada hipoteca, de primeiro grau, consoante contrato particular de mútuo a empresário para construção, com pacto adjeto de primeira hipoteca e fiança (fls.61/82), datado de 28 de julho de 1993; certamente a esta data ainda não existia a citada unidade residencial n. 0061 e respectivas duas vagas de garagens, podendo-se chegar à conclusão que tal hipoteca não se aperfeiçoou especificamente sobre tal unidade residencial n. 0061, mas tão-só sobre a nua propriedade, ou seja, sobre apenas o terreno situado na rua Apucarana, n. 220, com a área total de 1.350,00 m2, consoante matrícula n. 123016, do 9o. Cartório de

Registro de Imóveis da Capital de São Paulo/SP.

Em conseqüência, a constituição da garantia hipotecária em benefício do credor Banco Mercantil de São Paulo S/A (sucedido pelo BANCO BRADESCO S/A) só poderia se consumar validamente se o titular do domínio ainda mantivesse em seu patrimônio a plenitude da propriedade do bem imóvel. Se, como no caso, a dadora da garantia hipotecária estava despida de um dos principais atributos do domínio, que é a posse, a hipoteca constituída encontra-se eivada de nulidade insanável. É claro que, tendo transferido parte substancial de seus direitos ao promitente-comprador e dele tendo recebido o preço da venda, não possuía mais a CGN seus direitos dominiais integrais e, assim, não podia validamente dar em garantia bens e direitos que já não lhe pertenciam. Diz o artigo 756, do Código Civil de 1916 que"só quem pode alienar, poderá

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hipotecar...", e a respeito leciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ("Instituições, vol. IV, Edição Forense, Rio de Janeiro, 1974, fls. 313) que "O princípio geral que disciplina a capacidade jurídica recebe aqui uma especificidade, em razão de que a hipoteca já é um começo de alienação, mediante destaque de um bem do patrimônio para submetê-lo ao pagamento de uma obrigação. Daí estabelecer a lei: só aquele que pode alienar poderá hipotecar (Código Civil, RT. 756). A regra aplica-se, qualquer que seja o objeto. Somente quem é dono pode hipotecar. E, reversamente, se for constituída hipoteca por quem não seja proprietário, anula-se salvo em se tratando de possuidor de boa-fé.."Anote-se, que o artigo 171, § 2o, do Código Penal, tipifica como modalidade de estelionato, a conduta de quem dá em garantia imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestação, silenciando sobre essa circunstância".

Não pode o Banco Mercantil de São Paulo S/A (antecessor do BANCO BRADESCO S/A) alegar boa-fé, pois sabia que as unidades em construção eram destinadas à venda e sabia que certamente foram ou seriam vendidas ainda na" planta ", como é praxe no ramo imobiliário. Sabia ou devia saber, que, como de costume, tais contratos de compromissos de compra e venda não são registrados. Não tomou as devidas cautelas assecuratórias de seu crédito, mas confiou unicamente na inexistência de restrições anotadas no registro de imóveis e, em conluio com a CGN CONSTRUTORA S/A permitiu que esta recebesse empréstimo por duas vezes (já que existem duas hipotecas sobre o imóvel). Negligente com seu próprio direito e com o direito de terceiros, não pode a irregular e ilegal hipoteca merecer acolhimento pelo Poder Judiciário.

Importante atentar, aqui, para o VOTO do eminente e sábio Ministro do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Ministro ATHOS CARNEIRO, proferido no Recurso Especial nº 188-0 - PR (Registro nº 89.0008421-6), j . em 08.08.1989, 4a Turma," in "RSTJ 49/301, quando, às fls. 314, profere:"Tenho a impressão de que levar nosso raciocínio para o terreno do direito registral importará na aplicação das normas jurídicas dentro de um, digamos assim tecnicismo exagerado. É certo que, num plano puramente registrai, o imóvel penhorado ainda é, tecnicamente, integrante do patrimônio do promitente vendedor. Mas, inclusive, com freqüência é difícil que o credor ignore que sobre aquele imóvel, cuja penhora postula, se exerce direito de outra pessoa, do promitente-comprador e possuidor de boa-fé. O promitente-vendedor ainda é dono do imóvel, mas o é sob aquele minus derivado das obrigações que assumiu, de

outorga da escritura de definitiva, em virtude do contrato quitado de promessa de compra e venda. O patrimônio do cidadão não é constituído só dos seus direitos, mas também das suas obrigações. E o promitente-vendedor tem a obrigação de garantir a posse transferida contratualmente ao promitente-comprador, que a exerce em nome próprio. Então, se dir-seá: mas o credor não sabia disso; o credor considerava que o imóvel era do promitentevendedor; emprestou-lhe dinheiro, ou com ele negociou, confiante de que aquele imóvel fazia parte, sem ônus, do seu patrimônio. Será que essa assertiva corresponde às realidades práticas da vida? Será que o credor foi realmente averiguar no Registro Imobiliário e não atentou para a circunstância de que naquele imóvel estaria morando alguém, às vezes há muitíssimos anos, comportando-se como dono? E a penhora, por sua vez, terá sido objeto de registro, de molde a ter eficácia perante terceiros? Creio mais conforme as necessidades atuais do comércio jurídico a interpretação pela qual, no choque de interesses de dois direitos eminentemente pessoais (a própria penhora não é direito real, mas ato processual executivo), tanto um quanto outro, deve prevalecer o direito daquele que está na justa posse do imóvel, como seu legítimo pretendente à aquisição, e com o preço quitado, face ao direito do credor do promitente-vendedor, desde

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que ausente, por certo, qualquer modalidade de fraude a credores ou à execução, como no caso dos autos".

Neste passo, o cancelamento da hipoteca é providência que se impõe, prevalecendo os interesses da parte consumidora que assim contratou, quitou o preço e possui o direito de obter o título dominial do bem adquirido sem o gravame que lhe pesa.

Nesse sentido, julgado, também da 9ª Câmara de Direito Privado (AC 161.081-4/9-00, Rel. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA), conforme segue:

Obrigação de fazer Desconstituição de hipoteca e outorga de escritura definitiva Admissibilidade Gravame que não pode subsistir Súmula 308 do STJ Recurso improvido.

Este último aresto cita diversos precedentes do C. STJ, dentre os quais se destaca o seguinte, que em tudo se amolda à hipótese aqui também discutida:

Processo Civil. Recurso Especial. Condições da ação. Hipoteca que garante dívida do construtor e que, em tese, pode ser exigida por instituição financeira contra o compromitente adquirente. Súmula 308/STJ. Ação declaratória. Pedido de declaração de ineficácia de hipoteca. Possibilidade do pedido. Existência de interesse de agir. Nos termos da Súmula 308, STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, não há que se falar, portanto, em impossibilidade de vir a obter judicialmente provimento com tal conteúdo (REsp. 684958/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.04.2008).

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Prematura, ainda, qualquer consideração acerca da fixação das astreintes, questão que, se o caso, ensejará discussão na fase de cumprimento de sentença, cumprindo anotar que com relação ao tema, notadamente exigibilidade e valor, pode ser revisto (e até mesmo pela sua exclusão) a qualquer tempo, na forma do artigo 537, § 1º do CPC.

A sucumbência foi corretamente decretada e, bem assim, a condenação tanto da construtora ré quanto do banco, decorrem da adoção do princípio da causalidade.

Fica, pois, mantida a r. sentença guerreada, em seus inteiros termos, majorando-se a verba honorária (art. 85, § 11, CPC) para o valor de R$ 6.000,00.

Isto posto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.

SALLES ROSSI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/786216765/apelacao-civel-ac-10708567020178260100-sp-1070856-7020178260100/inteiro-teor-786216785