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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10137550320198260554 SP 1013755-03.2019.8.26.0554 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10137550320198260554_d49fb.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0001007718

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1013755-03.2019.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante ITURRI COIMPAR INDUSTRIA E COMERCIO DE EPI'S LTDA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso voluntário e negaram provimento ao recurso de ofício. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.

São Paulo, 29 de novembro de 2019.

SILVIA MEIRELLES

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação/ Reexame Necessário: 1013755-03.2019.8.26.0554

Apelante: ITURRI COIMPAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EPPs LTDA. E JUÍZO EX OFFICIO

Apelado: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Comarca: Santo André

Voto nº: 14.167 Th*

Dr. Marcelo Frazini Paulo

APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Saída de mercadorias destinada a filial localizada em outro Estado - Transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade - Inocorrência do fato gerador do ICMS -irrelevância onde se situam os estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação -Inteligência da Súmula n. 166 do C. Superior Tribunal de Justiça Precedentes R. sentença parcialmente reformada Recurso voluntário provido e recurso de ofício desprovido.

Ao recurso oficial somou-se a apelação interposta por

ITURRI COIMPAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EPPs LTDA., em face

da r. sentença de fls. 121/123, que concedeu parcialmente a ordem para

obstar a cobrança a título de ICMS quanto à remessa de mercadorias para

estabelecimento da mesma empresa, localizada na mesma unidade da

Federação.

Alega a apelante (fls. 133/155), em suma, que a Súmula

166, do C. STJ não limita o deslocamento entre empresas filiais situadas no

mesmo Estado/Distrito Federal, eis que o critério utilizado é o da titularidade

do contribuinte, de forma que o simples deslocamento de mercadorias de uma

filial para outra, ambas do mesmo titular, em qualquer unidade da federação,

não constitui fato gerador do ICMS, sendo que qualquer cobrança feita com

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fundamento no artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96 e artigo , inciso I, Livro I, do RICMS do Estado de São Paulo, torna-se inconstitucional.

Recebido o recurso e devidamente processado, foram apresentadas as contrarrazões (fls.167/185).

É o relatório.

Trata-se de recursos oficiais e voluntário interpostos em face da r. sentença que concedeu parcialmente a ordem para obstar a cobrança a título de ICMS incidente sobre a remessa de mercadorias para estabelecimento da mesma empresa, localizada na mesma unidade da Federação.

O recurso da impetrante comporta provimento.

Questionou-se a incidência do ICMS na circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte, ou seja, entre as empresas sede e filiais localizadas dentro e fora da mesma unidade da Federação.

A questão não é nova e já criou inúmeros debates acalorados.

Contudo, atualmente, encontra-se pacificada pela Súmula 166, do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece-se que:

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“Súmula 166 Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”

Com efeito, tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça que a configuração da hipótese de incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura a hipótese de incidência tributária, posto que, para tanto, tais atos reclamam a ocorrência de ato de mercancia, ou seja, de compra e venda de mercadorias.

Esta circulação somente pode ser jurídica, e não física, conforme diz a Doutrina mais abalizada, a qual pressupõe a transferência de titularidade do bem (posse ou propriedade) para outra pessoa.

Na circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais da mesma empresa, inexiste esta mudança de titularidade da mercadoria, inocorrendo, portanto, o fato gerador do tributo, sendo incabível a tributação pelo ICMS.

Por outro lado, é irrelevante o local onde se situem os vários estabelecimentos, se na mesma cidade ou em Estados distintos da Federação.

Isto porque, a referida Súmula 166 preconiza a necessidade apenas que o deslocamento se dê entre estabelecimentos

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pertencentes ao mesmo titular, sem qualquer ressalva quanto à necessidade de situarem-se no mesmo Estado.

Não é outro, pois, o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS. FATO GERADOR. 1. O deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, ainda que situado em estado diverso, não gera hipótese de incidência de ICMS, isto porque para que ocorra o fato gerador do mesmo, é imprescindível que haja a venda da mercadoria. 2. Precedentes. 3. Recurso provido" (REsp 121.738/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU de 1º.09.97).

No mesmo sentido vejam-se os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 601140/MG, Primeira Turma, DJU de 10.04.2006; REsp n. 659569/RS, Segunda Turma, DJU 09.05.2005; AgRg no Ag n. 287132/MG, Primeira Turma, DJU 18.12.2000 e REs´p n. 121738/RJ, Primeira Turma, DJU 01.09.1997.

Este também é o entendimento desta Eg. Corte:

“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração para o fim de obstar cobrança de ICMS pelo manejo de gado entre estabelecimentos situados na divisa dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul

O cerne da questão está na existência da circulação da

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mercadoria Exigência de circulação jurídica Acolhimento do pleito formulado, mesmo nos casos em que a transferência é interestadual Não ocorrência do fato gerador Exegese do disposto na Súmula 166 do STJ, que não restringe a benesse às hipóteses de transferência dentro de uma mesma unidade da Federação Precedentes jurisprudenciais Ausência de recursos voluntários Remessa necessária não provida.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1002754-43.2019.8.26.0482; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 22/10/2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de bens entre matriz e filial. Incidência do imposto. Liminar indeferida. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento REsp nº 1.125.133/SP, 1ª Seção, 25-08-2010, Rel. Luiz Fux, pelo rito do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que não incide ICMS na transferência de mercadorias ou bens entre estabelecimentos da mesma empresa, restando demonstrado o bom direito para a concessão da liminar. O perigo da demora, por sua vez decorre da dificuldade imposta ao desenvolvimento da atividade empresarial pela exigência do recolhimento do ICMS sobre as transferências de mercadorias para as filiais no Estado de Mato Grosso do Sul e Minas Gerais. Agravo provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2117433-30.2019.8.26.0000; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Jales

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1ª Vara; Data do Julgamento: 16/09/2019; Data de Registro: 16/09/2019)

Assim sendo, havendo a circulação de mercadorias da impetrante, entre os seus estabelecimentos comerciais, descabida é a exigência do recolhimento do ICMS.

Desta feita, inarredável a conclusão que a r. sentença deve ser reformada parcialmente, concedendo-se integralmente a ordem.

Ressalto, finalmente, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum.

Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso voluntário e nega-se provimento ao recurso de ofício.

SILVIA MEIRELLES

Relatora