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15 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 00481331520198260000 SP 0048133-15.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0001019936

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal nº 0048133-15.2019.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é paciente JOSE CRISTOVAO DOS SANTOS SILVA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente), ZORZI ROCHA E FARTO SALLES.

São Paulo, 28 de novembro de 2019.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Voto n.º 35293

Habeas Corpus n.º 0048133-15.2019.8.26.0000

Comarca de Jundiaí

Paciente: José Cristovão dos Santos Silva

Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo

Habeas corpus Tráfico de entorpecente.

Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Ausência de motivação inexistente

Fundamentação sucinta que não se confunde com falta de motivação.

Crime de gravidade concreta, que revela a periculosidade do agente e justifica a prisão processual para garantia da ordem pública.

A escolha e a quantificação da pena dentro dos limites do preceito secundário da norma dependem da instrução processual, descabendo adivinhar a natureza e o quantum a ser estabelecido na hipótese de eventual condenação Impossibilidade de prever-se a futura sanção e, com base nela, decidir sobre a prisão processual.

Writ denegado.

I A Defensoria Pública do Estado de

São Paulo, em petição firmada pelo defensor público Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes, impetrou habeas corpus em favor de José Cristóvão dos Santos Silva , preso preventivamente (em

substituição a prisão em flagrante) como infrator do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A impetrante alegou, em apertada síntese, que a decisão impugnada não foi suficientemente

motivada, que não estão presentes os requisitos autorizadores da custódia processual, a qual pode ser substituída por outra cautelar, e que a prisão preventiva é desproporcional ao resultado

de eventual condenação.

Negada a liminar no plantão judicial

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(fls. 38/40), vieram os autos à conclusão.

Relatado.

II- Nos termos do artigo 663 do

Código de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas corpus pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa tarefa foi atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248 O relator poderá determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara o seu indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade impetrada, se for o caso. Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância com a Emenda Constitucional nº 45, que inseriu o inciso XV no artigo 93 da Lei Maior determinando a imediata distribuição de todos os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição” ) . Consequentemente, o filtro inicial do cabimento do habeas corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora. Nesse sentido há decisão do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus de competência originária de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da inicial, por decisão isolada do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP, que determina que, neste caso, o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal, Câmara ou Turma, para que delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT 723/533).

A seu turno, o indeferimento liminar

do habeas corpus é adequado para situação de manifesta improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus

Código de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663), nas hipóteses da “petição desobservar as regras contidas no artigo 654, § 1º, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18ª edição) e quando houver outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de providência que também atende ao princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente financeiro.

III- No que concerne à motivação da

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decisão que manteve a prisão preventiva do paciente, não houve falta de fundamentação, consoante se depreende da leitura à respectiva cópia (fls. 32/33).

Aliás, a decisão foi proferida em

audiência de custódia, depois de propiciar-se ao preso contato com defensor e juiz, razão pela qual não se exigia grandes elucubrações jurídicas ou fáticas.

Mais, a utilização de expressões

abertas ou padronizadas, fruto da necessidade de dar vazão ao crescente movimento forense, não significa tenha o magistrado decidido genericamente, sem consideração do caso concreto. Ao contrário, a natureza dos argumentos utilizados revela que a decisão levou em conta o caso específico posto para exame.

Ainda que assim não fosse, a omissão

no primeiro grau de jurisdição não importa na necessária realização de injustiça pela segunda instância, com grave prejuízo à segurança social, nem na opção por trilha burocrática que só serve a tornar morosa a Justiça. Ao contrário, impõe-se suprir a falta e explicitar as razões pelas quais a prisão é adequada à espécie. Esse proceder não configura desatenção à regra da impossibilidade de reformatio in pejus, vez que há mera manutenção da decisão, que fez justiça ao caso concreto, explicitando as razões do Tribunal entender acertado o dispositivo nela adotado. Nem há afronta ao duplo grau de jurisdição, cujo significado foi explicitado em julgado desta Câmara: “Não mais se justifica, no estágio atual de desenvolvimento do direito processual, que o órgão julgador superior e competente para o exame do mérito, após ser regularmente provocado em um processo, deixe de julgar a causa, cuja apreciação não depende de prova, pelo exclusivo amor ao formalismo insculpido na regra, já obsoleta, de que se estaria suprimindo um grau de jurisdição. O duplo grau de jurisdição, nas palavras de Ugo Rocco, é o instrumento “per cui gli organi giurisdizionali, con poteri e limiti, specificamente determinati dal diritto processuali obietivo, possono riesaminare il prodotto dell'attività degli organi giurisdizionale.” (Diritto Processuale Civile, vol. I, p. 363). Exaltado como princípio processualconstitucional na Revolução Francesa (Chiovenda, Instituições de Direito Processual

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Civil, vol. II, p. 139), foi previsto expressamente no artigo 158 da Constituição do Império (1824). Hoje, contudo, sem olvidar a importância desse princípio, que na doutrina de José Frederico Marques não só constitui fator de maior segurança na aplicação da lei como possui ação catalítica e preventiva, porquanto conduz a um maior cuidado na tarefa julgadora (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, p. 19/20), não mais se lhe deve atribuir contornos constitucionais. Some-se que, cada vez mais, os meios técnicos para garantir a segurança do julgado (a exatidão da aplicação concreta da norma) são permeados por preocupações com a celeridade. O crescer da conscientização de que nem sempre a correta, porém tarda solução faz justiça, conduz à compreensão do duplo grau como possibilidade posta à disposição das partes e, ainda assim, sujeita a restrições. A regra, portanto, é a da faculdade de revisão dos julgados, não a da necessidade dela. Em outras palavras, não se justifica a devolução do processo à primeira instância para a prolação de nova sentença, que posteriormente retornará a esta Côrte para confirmação ou reforma, se o processo está em grado de receber de pronto a decisão da instância superior. O princípio do duplo grau de jurisdição não tem por escopo condicionar o julgamento de mérito ao prévio exame em primeiro grau. Esse pré-questionamento serve à regra de competência, à distribuição do serviço para o desafogo das instâncias superiores, que no caso não resta desatendida porque o processo nela já está sendo apreciado.”(Apelação Criminal n.º 889.026-3/3).

A possibilidade da indicação das

razões que justificam o acerto da opção pela prisão, suprindo a

omissão do juízo da instância inferior, atende à moderna visão do processo, que enfatiza seu caráter instrumental. Nessa linha o artigo 1013, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, aplicável

ao processo penal por força do artigo 3º do pergaminho instrumental, admite, inclusive, que em recurso de apelação o Tribunal examine o mérito não enfrentado na primeira instância

(Habeas Corpus n.º 875.582-3/2).

IV- Quanto à liberdade provisória, o

artigo , inciso XLIII, da Constituição Federal prevê a inafiançabilidade do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”).

Porque a liberdade provisória é um

sucedâneo da prisão processual, que pode ser concedida com a contraprestação da fiança ou, de forma ainda mais branda, sem

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essa limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3, pág. 498, ed. Saraiva, 18ª edição), é razoável o

entendimento de que ao tornar inafiançável o crime de tráfico de entorpecentes, o texto da Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória, ainda mais quando facilitada pela dispensa da garantia

real. Não haveria lógica se a Constituição Federal identificasse tamanha gravidade a certa infração que impedisse seu autor de ser libertado provisoriamente mediante a paga de fiança, mas

autorizasse essa mesma liberdade sem esse depósito.

Nessa linha há decisões do Supremo

Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de liberdade provisória, nos casos de crime hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da república à legislação ordinária (Constituição da República, art. , inc. XLIII. Precedentes. O art. , inc. II, da Lei nº 8072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crime s de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. , inciso II, da Lei nº 8072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei nº 11464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava na lei especial (Lei nº 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. , inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada” (Habeas Corpus nº 93.229-1/SP, relatora Carmen Lúcia).

“O art. , inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo

a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do H.C. nº 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. , XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. , inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”,

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de certa forma foi até um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. , XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela c. Suprema Corte (HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 23/02/200; HC 89183/MS. 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006 e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte (HC 67145/GO, 5ª Turma, Relª Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de 09/04/2007 e HC 55984/SC, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da nova lei de toxico (regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44 da Lei nº 11343/06). Writ denegado” (Habeas Corpus nº 76779/MT, relator Felix

Fischer).

V- Ainda que assim não se entenda, o

crime imputado ao paciente é grave. Não porque o tráfico de entorpecentes é abstratamente considerado delito que atinge muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e

destruindo vidas e famílias, mas porque ao paciente foi atribuído o tráfico de considerável quantidade e variedade de substâncias

estupefacientes de elevada capacidade destrutiva e rápido poder viciante (15,53 gramas de cocaína, divididos em 50 eppendorfs e 28,63 gramas de cocaína em forma de crack, divididos em 150

eppendorfs) utilizando-se de aplicativo para a entrega dos entorpecentes e estocando parte da droga dentro da própria residência, o que revela a normalidade como a conduta ilícita era

enfrentada. Some-se não haver suficiente prova de que o paciente se dedique a outra atividade, além da utilizada para a prática criminosa que se lhe atribui. E era da impetrante o ônus dessa

prova, consoante já decidiu esta Câmara no Habeas Corpus nº 891.603-3/7; “se o preso, mesmo primário, sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua conduta para a prática de crime grave, a regular prisão só deve ser substituída pela liberdade provisória se realizada prova bastante de que a atividade foi eventual e da sociedade não correr risco com a liberação. Esse ônus é do preso, pois inverte-se a presunção de inocência para esse fim com o regular flagrante.”. Em outras palavras, existe a necessidade da custódia para garantia da

ordem pública pois, se colocado em liberdade indiciado com esse perfil, há sério risco da conduta ilícita persistir.

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Valiosa, sobre o tema da

periculosidade, é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão direta do dano causado, mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e premeditação, pode indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em liberdade, o que justifica plenamente a denegação da liberdade provisória” (Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas).

VI- Mais, o homem é um ser social e

como tal necessita conviver com seus semelhantes, para o que se faz mister o estabelecimento e a obediência a certas regras, que traçam os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza proibitiva, são tidas como de importância vital para a sociedade, a ponto do desestímulo a sua prática (aspecto preventivo) e da proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados com a previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.

Não se desconhece que a prisão não

deva ser a regra, mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade é um dos mais preciosos de seus bens. Por isso, a perda desse relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a ampla defesa, o contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a certeza do acusado haver praticado o crime que lhe é imputado. É ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e, portanto, é falível) de não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto, tem a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito secundário e os abusos na descoberta da verdade. Todavia, a vida é dinâmica, evolui e é sentida a cada instante, enquanto o processo, por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações excepcionais, cabe a prisão cautelar porque a urgência identificada no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque a realidade dos fatos aflora

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com tamanha força que o manto da presunção de inocência resta esgarçado.

Repita-se, mesmo ante a necessidade

de evitar o erro judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe a pena privativa da liberdade, há situações que autorizam a antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio necessário à proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não abstrata), ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no plano concreto é tão forte que a liberdade resta incompreensível, verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a, estimulando o descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até mesmo, caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É o que sucede na hipótese da prisão processual, que tem amparo constitucional assim como a presunção de inocência. A liberdade provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma estabelecida pela sociedade para assegurar sua própria sobrevivência. A presunção de inocência evita a prisão desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar a custódia lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa perigo à sociedade, sob pena de ser prejudicial a esta última.

Assim, o princípio da presunção de

inocência não obsta a prisão processual. “Os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem, pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo, 2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos constitucionais ou não

deve ser harmonizada com o restante do ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu conteúdo. E o estudo sistemático do Processo Penal Constitucional conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz ou em

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flagrante (artigo , inciso LXI, da Constituição Federal), sem mácula ao princípio da presunção de inocência. Aliás, há muito está afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5º, LVII). I. Por conter questão nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus nº 81.468/SP relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto proferido no Habeas Corpus n.º 1.010.218-3/6.

Some-se que há nos dias atuais uma

preocupação constante com o tempo do processo, havendo necessidade da tutela jurisdicional ser eficazmente prestada, o que não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda nº 45/04” (Habeas corpus nº 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do direito penal a duração razoável do processo, que serve primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no patrimônio, honra e liberdade.” (Rui Barbosa, Edição de Língua Portuguesa, 1924, página 381).

Cabe ao Judiciário, dentro dos limites

da lei e com razoabilidade, examinar os fatos e, com critério de proporcionalidade, estabelecer se no caso concreto deve prevalecer o direito natural à liberdade, ou a necessidade da prisão processual. E no caso dos autos, pelas razões já expostas, a necessidade da prisão revelou-se mais premente que o direito à liberdade individual do paciente e mais adequada que as medidas Habeas Corpus Criminal nº 0048133-15.2019.8.26.0000 Jundiaí

6ª Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida 10 /11

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cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal.

VII- No que tange à pena, deve-se

considerar que não é lícito antecipar-se ao julgador do processo de cognição para concluir qual será o resultado da causa e a natureza da eventual pena adequada ao caso e seu quantum. Consoante decidido no habeas corpus nº 1.013.720-3/9, “a espécie e o quantum da sanção estão diretamente relacionados ao que se colhe na fase instrutória do processo penal (artigo 59 do Código Penal)”. Portanto, não é passível em sede de habeas corpus adivinhar a pena que será imposta ao caso concreto (se houver condenação) e, dela, extrair-se o benefício da liberdade provisória.

Ante o exposto, denega-se o habeas corpus.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

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