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15 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 22336289820198260000 SP 2233628-98.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2019.0001019875 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal nº 2233628-98.2019.8.26.0000, da Comarca de Capão Bonito, em que é impetrante MAURO ATUI NETO e Paciente IZILDA ASSIS DE PAULA.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente), ZORZI ROCHA E FARTO SALLES.

São Paulo, 28 de novembro de 2019.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n.º 35289

Habeas Corpus n.º 2233628-98.2019.8.26.0000

Comarca de Capão Bonito

Paciente: Izilda Assis de Paula

Impetrante: Mauro Atui Neto

Habeas corpus Tráfico de entorpecente.

A tese de que à sentença faltou motivação idônea não é acolhida por restar ao desabrigo da leitura daquele julgado.

Impugnação a sentença condenatória recorrível, objetivando o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade Hipótese em que nada existe para alterar a situação de presa da condenada.

Ré presa a quem a sentença condenatória impôs pena de reclusão em regime fechado pode ser mantida custodiada ainda que recorra.

Writ denegado.

Vistos.

I- O advogado Mauro Atui Neto

impetrou habeas corpus com escopo de assegurar que Izilda

Assis de Paula aguarde em liberdade o julgamento da apelação interposta contra a sentença que a condenou a 10 anos e 06 meses de reclusão no regime fechado (além de multa), por violação ao

artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O impetrante alegou, em apertada síntese, que a decisão responsável pela prisão processual da paciente não tem motivação idônea e que a custódia

processual é prescindível.

Processado sem liminar (fls. 46/47),

vieram aos autos as informações da autoridade impetrada (fls. 50/51) e o parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça, que

propôs a denegação do writ (fls. 54/56).

Relatado.

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II- Tenha-se em conta, inicialmente,

que a necessidade da custódia processual já foi examinada por este Tribunal de Justiça no julgamento do habeas corpus nº 2069147-21.2019.8.26.0000 1 e que nenhuma alteração fática

que ensejasse a mudança daquela decisão foi sequer arguida. Ao contrário, só afirmou-se a existência de sentença condenatória, o que favorece o julgamento anterior.

Assim, a necessidade da prisão

processual já foi reconhecida por este Tribunal, descabendo nova digressão alongada sobre o tema. Bem por isso, aliás, não se exigia da sentença minucioso arrazoado sobre a mantença dessa

cautelar.

III- Ademais já decidiu esta Câmara

que não há sentido no libertar o acusado após a procedência da demanda, se durante o processo esteve preso e foi-lhe atribuída 1 No que concerne à motivação da decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, não houve falta de fundamentação, consoante se depreende da leitura à respectiva

cópia, juntada aos autos (fls. 11/12).

Aliás, a decisão de conversão de flagrante em preventiva foi proferida em audiência de custódia, depois de propiciar-se à presa contatar com defensor e juiz, razão pela qual

não se exigia grandes elucubrações jurídicas ou fáticas.

Mais, a utilização de expressões abertas ou padronizadas, fruto da necessidade de dar

vazão ao crescente movimento forense, não significa tenha o magistrado decidido

genericamente, sem consideração do caso concreto. Ao contrário, a natureza dos

argumentos utilizados revela que a decisão levou em conta o caso específico posto para exame.

Ainda que assim não fosse, a omissão no primeiro grau de jurisdição não importa na

necessária realização de injustiça pela segunda instância, com grave prejuízo à

segurança social, nem na opção por trilha burocrática que só serve a tornar morosa a

Justiça. Ao contrário, impõe-se suprir a falta e explicitar as razões pelas quais a prisão é adequada à espécie. Esse proceder não configura desatenção à regra da impossibilidade de reformatio in pejus, vez que há mera manutenção da decisão, que fez justiça ao caso concreto, explicitando as razões do Tribunal entender acertado o dispositivo nela

adotado. Nem há afronta ao duplo grau de jurisdição, cujo significado foi explicitado

em julgado desta Câmara: “Não mais se justifica, no estágio atual de desenvolvimento do direito processual, que o órgão julgador superior e competente para o exame do

mérito, após ser regularmente provocado em um processo, deixe de julgar a causa,

cuja apreciação não depende de prova, pelo exclusivo amor ao formalismo insculpido na regra, já obsoleta, de que se estaria suprimindo um grau de jurisdição. O duplo

grau de jurisdição, nas palavras de Ugo Rocco, é o instrumento “per cui gli organi

Habeas Corpus Criminal nº 2233628-98.2019.8.26.0000 Capão Bonito

giurisdizionali, con poteri e limiti, specificamente determinati dal diritto processuali

6ª Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida 3/7

obietivo, possono riesaminare il prodotto dell'attività degli organi giurisdizionale.”

(Diritto Processuale Civile, vol. I, p. 363). Exaltado como princípio processualconstitucional na Revolução Francesa (Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, p. 139), foi previsto expressamente no artigo 158 da Constituição do

Império (1824). Hoje, contudo, sem olvidar a importância desse princípio, que na

doutrina de José Frederico Marques não só constitui fator de maior segurança na

aplicação da lei como possui ação catalítica e preventiva, porquanto conduz a um

maior cuidado na tarefa julgadora (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, p. 19/20), não mais se lhe deve atribuir contornos constitucionais. Some-se que, cada vez mais, os meios técnicos para garantir a segurança do julgado (a exatidão da aplicação concreta da norma) são permeados por preocupações com a celeridade. O crescer da conscientização de que nem sempre a correta, porém tarda solução faz justiça, conduz à compreensão do duplo grau como possibilidade posta à disposição das partes e,

ainda assim, sujeita a restrições. A regra, portanto, é a da faculdade de revisão dos

julgados, não a da necessidade dela. Em outras palavras, não se justifica a devolução do processo à primeira instância para a prolação de nova sentença, que

posteriormente retornará a esta Côrte para confirmação ou reforma, se o processo

está em grado de receber de pronto a decisão da instância superior. O princípio do

duplo grau de jurisdição não tem por escopo condicionar o julgamento de mérito ao

prévio exame em primeiro grau. Esse pré-questionamento serve à regra de

competência, à distribuição do serviço para o desafogo das instâncias superiores, que no caso não resta desatendida porque o processo nela já está sendo

apreciado.”(Apelação Criminal n.º 889.026-3/3).

A possibilidade da indicação das razões que justificam o acerto da opção pela prisão,

suprindo a omissão do juízo da instância inferior, atende à moderna visão do processo, que enfatiza seu caráter instrumental. Nessa linha o artigo 1013, parágrafo 3º, do

Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal por força do artigo 3º do

pergaminho instrumental, admite, inclusive, que em recurso de apelação o Tribunal

examine o mérito não enfrentado na primeira instância (Habeas Corpus n.º

875.582-3/2).

IV- Quanto à liberdade provisória, dispõe o artigo , inciso XLIII, da Constituição

Federal a inafiançabilidade do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

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pena de reclusão no regime fechado (Habeas Corpus 876.183-3/9). Aliás, outrora o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a faculdade de recorrer em liberdade é inaplicável ao réu preso em flagrante ou preventivamente (RHC nº 54.430).

É bem verdade que entre as alterações

trazidas pelas Leis nº 11.719/08 e nº 12736/12 ao Código de Processo Penal, está a introdução de parágrafo primeiro ao artigo 387, no qual se estabelece que “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Esse dispositivo tem o só o condão de impor, também à prisão decorrente da sentença, obrigatoriedade de fundamentação específica quanto à necessidade de custódia, ou de outra medida cautelar, e de afastar a consequência do não conhecimento do recurso interposto pelo condenado desobediente à obrigação de recolher-se à prisão. Nesse sentido já decidiu este Tribunal de Justiça (Habeas Corpus n.º 990.08.133997-8).

No caso dos autos o teor da sentença explica a continuidade da prisão.

IV- Também não se desconhece que a

Lei nº 12.403/11 deu nova redação aos artigos 283 e 310 do Código de Processo Penal, limitando as hipóteses possíveis de prisão cautelar ao flagrante, à preventiva e à temporária (Art. 283. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1 As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2 A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio” - “Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem

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fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)).

Esses dispositivos legais, todavia, não

alteraram a possibilidade de prisão durante a tramitação do recurso.

V- Acresça-se que o princípio da

presunção de inocência não é óbice a que da sentença decorra a imediata e consequente prisão processual penal. E isso porque “os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem, pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo, 2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos

constitucionais ou não deve ser harmonizada com o restante do ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu conteúdo.

E o estudo sistemático do Processo

Penal Constitucional conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz (artigo , inciso LXI, da Constituição Federal), sem mácula ao princípio da presunção de inocência. Ressalte-se que em momento algum a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, que é menos garantista que a legislação nacional, obsta a prisão processual, antes ou depois da condenação. Aliás, há muito está afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da inocência. Nessa linha há tranquila orientação do Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5º, LVII). I. Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de nãoculpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões

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inscritas em lei para o fim de fazer cumprir a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus nº 81.468/SP relator: Carlos Velloso).

Assim não fosse, o princípio da

presunção de inocência estaria negando a própria tutela jurisdicional, igualmente amparada no texto constitucional. A exigência da duração razoável do processo, inserta no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, está a refletir o erro da decisão da causa só produzir efeito, no plano da vida, muito tempo depois do fato que deu origem ao processo.

VI- Há, nos dias atuais, uma

preocupação constante com o tempo do processo, havendo necessidade da tutela jurisdicional ser prestada eficazmente, o que não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda nº 45/04” (Habeas corpus nº 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do direito penal a duração razoável do processo, que serve primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade para garantir a efetiva realização da Justiça. Aliás, não é nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no patrimônio, honra e liberdade.”(Rui Barbosa, Oração aos Moços Edição de Língua Portuguesa, 1924, página 381).

Existe, sobre o tema, precedente desta

Câmara: “Na atual fase do desenvolvimento do direito ocidental o processo penal surge como mecanismo apto a evitar injustiça estatal na imposição de sanção ao que, antes da persecução penal, se supõe autor do ilícito. A sentença é o ponto culminante do processo, é o momento em que, respeitadas todas as garantias dos litigantes e propiciado a ambos os lados produzir provas e argumentos capazes de influir no convencimento do magistrado, se descortina o resultado da causa, cumprindo o estadojulgador a função de dizer o direito no caso concreto. Por isso a sentença não pode ser havida como um nada jurídico, um fato sem consequências, um ato com valia igual,

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v.g. ao de uma certidão lançada nos autos. Ao contrário, ante o longo caminho percorrido para obtê-la, frente às exigências formais do processo para que possa ser lançada, dela devem advir consequências, dentre as quais está a da prisão do condenado, na forma e nas situações previstas na lei. Essa prisão não afronta o princípio da presunção de inocência, devendo este ser harmonizado com a necessidade de efetiva e eficaz resposta jurisdicional. Assim não fosse, o princípio da presunção de inocência estaria negando a própria tutela jurisdicional, igualmente amparada no texto constitucional. A própria exigência de duração razoável do processo está a refletir o erro, da decisão da causa só produzir efeito no plano da vida após muito tempo depois do fato que deu origem ao processo. Pretender que a sentença seja um fato sem consequência até seu trânsito em julgado, em ordenamento jurídico com mecanismos que permitem infinidades de reexames da decisão, é o mesmo que negar a jurisdição, até porque a apenação excessivamente tardia repousa sobre pessoa distinta do infrator, vez que a ação do tempo é implacável e o passar dos anos a todos transforma, impõe experiências de vida que mudam valores e conceitos. Por isso já se estabilizou o entendimento de que o princípio da presunção de inocência nem mesmo obsta a que se considere a existência do processo criminal com sentença não transitada em julgado, como ocorre com a prorrogação do sursis (artigo 81, § 2º, do Código Penal) e a revogação da suspensão processual (artigo 89, § 4º, da Lei n.º 9099/95)” (Habeas Corpus n.º 974.961-3/4).

A prisão decorrente da sentença,

portanto, não infringe princípio constitucional e sua eventual

decretação não autoriza a impetração.

Ante o exposto, denega-se o habeas

corpus.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

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