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15 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 22596353020198260000 SP 2259635-30.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0001019859

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal nº 2259635-30.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente VICTOR HUGO DOS SANTOS e Impetrante MARCELLO DA CONCEICAO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente), ZORZI ROCHA E FARTO SALLES.

São Paulo, 28 de novembro de 2019.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n.º 35355

Habeas Corpus n.º 2259635-30.2019.8.26.0000

Comarca de São Paulo

Paciente: Victor Hugo dos Santos

Impetrante: Marcello da Conceição

Habeas corpus Associação para o tráfico, tráfico de entorpecentes e posse de arma ou munição.

Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Réu preso a quem a sentença condenatória impôs pena de reclusão em regime fechado pode ser mantido custodiado ainda que recorra.

Writ denegado.

Vistos.

I- O advogado Marcello da Conceição

impetrou habeas corpus em favor de Victor Hugo dos Santos, condenado como infrator dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 10.826/03, a 24 anos e 6 meses de reclusão e 2.2278 dias-multa, com escopo de assegurar que o paciente aguarde em liberdade o julgamento da apelação. O impetrante sustentou, em apertada síntese, que há morosidade processual e que a custódia processual é desnecessária.

Relatado.

II- Nos termos do artigo 663 do

Código de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas corpus, pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa tarefa foi atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248 O relator poderá determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou

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propor à Câmara o seu indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade impetrada, se for o caso, Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância com a Emenda Constitucional nº 45, que ao inserir o inciso XV no artigo 93 da Lei Maior determinou a imediata distribuição de todos os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição” ) . Entendendo que o filtro inicial do cabimento do habeas corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora há, aliás, decisão do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus de competência originária de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da inicial, por decisão isolada do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP, que determina que, neste caso, o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal, Câmara ou Turma, para que delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT 723/533).

A seu turno, o indeferimento liminar

do habeas corpus é adequado para situação de manifesta improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus

Código de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663), para a hipótese da “petição desobservar as regras contidas no artigo 654, § 1º, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18ª edição) e quando houver outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de providência que também atende a princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente financeiro.

III- Segundo informações trazidas com

a própria inicial, o processo já foi sentenciado. Assim, não há se falar em morosidade na formação da culpa (a ensejar o relaxamento da prisão processual), como aventado na petição de impetração, pois com a sentença a tutela jurisdicional é prestada e, consequentemente, não mais se cogita de excesso de prazo.

Nesse sentido há precedente desta

Câmara, no habeas corpus nº 973.961-3/7:

“Assim, não mais há se falar em excesso de prazo,

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pois o limite temporal é, justamente, para se obter o julgamento da causa, sendo aplicável a súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça (“Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”). Aliás, até mesmo quando há mera decisão de pronúncia, que antecede a condenação e a instrução na segunda fase do procedimento do júri, resta superada a alegação de excesso de prazo, consoante a súmula nº 21 do superior Tribunal de Justiça (“Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo”)”.

Acresça-se, quanto à tramitação do

recurso, que o processo já foi relatado e encaminhado para revisão do eminente revisor Zorzi Rocha.

IV- Quanto ao pedido de liberdade

provisória, já decidiu esta Câmara que não há sentido no libertar o acusado após a procedência da demanda, se durante o processo esteve preso e foi-lhe atribuída pena de reclusão no regime fechado (Habeas Corpus 876.183-3/9). Aliás, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a faculdade de recorrer em liberdade é inaplicável ao réu preso em flagrante ou preventivamente (RHC nº 54.430).

É bem verdade que entre as alterações

trazidas pelas Leis nº 11.719/08 e nº 12736/12 ao Código de Processo Penal, está a introdução de parágrafo primeiro ao artigo 387, no qual se estabelece que “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Esse dispositivo tem o só o condão de impor, também à prisão decorrente da sentença, obrigatoriedade de fundamentação específica quanto à necessidade de custódia, ou de outra medida cautelar, e de afastar a consequência do não conhecimento do recurso interposto pelo condenado desobediente à obrigação de recolher-se à prisão. Nesse sentido já decidiu este Tribunal de Justiça (Habeas Corpus n.º 990.08.133997-8).

No caso dos autos o teor da sentença explica a mantença da prisão.

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Também não se desconhece que a Lei

nº 12.403/11 deu nova redação aos artigos 283 e 310 do Código de Processo Penal, limitando as hipóteses possíveis de prisão cautelar ao flagrante, à preventiva e à temporária (Art. 283. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1 As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2 A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio” - “Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)).

Esses dispositivos legais, todavia, não

alteraram a possibilidade de prender durante a tramitação do recurso.

V- Ademais, o princípio da presunção

de inocência não é óbice a que da sentença decorra a imediata e consequente prisão processual penal. E isso porque “os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem, pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo, 2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos constitucionais ou não

deve ser harmonizada com o restante do ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu conteúdo.

E o estudo sistemático do Processo

Penal Constitucional conduz à possibilidade de prisão cautelar

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decretada por juiz (artigo , inciso LXI, da Constituição Federal), sem mácula ao princípio da presunção de inocência. Ressalte-se que em momento algum a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, que é menos garantista que a legislação nacional, obsta a prisão processual, antes ou depois da condenação. Aliás, há muito está afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da inocência. Nessa linha há tranquila orientação do Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5º, LVII). I. Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de nãoculpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprir a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus nº 81.468/SP relator: Carlos Velloso).

Assim não fosse, o princípio da

presunção de inocência estaria negando a própria tutela jurisdicional, igualmente amparada no texto constitucional. A exigência da duração razoável do processo, inserta no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, está a refletir o erro da decisão da causa só produzir efeito, no plano da vida, muito tempo depois do fato que deu origem ao processo.

Há, nos dias atuais, uma preocupação

constante com o tempo do processo, havendo necessidade da tutela jurisdicional ser prestada eficazmente, o que não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda nº 45/04” (Habeas corpus nº 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do direito penal a duração razoável do processo, que serve primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade para garantir a efetiva realização da Justiça. Aliás, não é nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça atrasada não é justiça,

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senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no patrimônio, honra e liberdade.”(Rui Barbosa, Oração aos Moços Edição de Língua Portuguesa, 1924, página 381).

Existe, sobre o tema, precedente desta

Câmara: “Na atual fase do desenvolvimento do direito ocidental o processo penal surge como mecanismo apto a evitar injustiça estatal na imposição de sanção ao que, antes da persecução penal, se supõe autor do ilícito. A sentença é o ponto culminante do processo, é o momento em que, respeitadas todas as garantias dos litigantes e propiciado a ambos os lados produzir provas e argumentos capazes de influir no convencimento do magistrado, se descortina o resultado da causa, cumprindo o estadojulgador a função de dizer o direito no caso concreto. Por isso a sentença não pode ser havida como um nada jurídico, um fato sem consequências, um ato com valia igual, v.g. ao de uma certidão lançada nos autos. Ao contrário, ante o longo caminho percorrido para obtê-la, frente às exigências formais do processo para que possa ser lançada, dela devem advir consequências, dentre as quais está a da prisão do condenado, na forma e nas situações previstas na lei. Essa prisão não afronta o princípio da presunção de inocência, devendo este ser harmonizado com a necessidade de efetiva e eficaz resposta jurisdicional. Assim não fosse, o princípio da presunção de inocência estaria negando a própria tutela jurisdicional, igualmente amparada no texto constitucional. A própria exigência de duração razoável do processo está a refletir o erro, da decisão da causa só produzir efeito no plano da vida após muito tempo depois do fato que deu origem ao processo. Pretender que a sentença seja um fato sem consequência até seu trânsito em julgado, em ordenamento jurídico com mecanismos que permitem infinidades de reexames da decisão, é o mesmo que negar a jurisdição, até porque a apenação excessivamente tardia repousa sobre pessoa distinta do infrator, vez que a ação do tempo é implacável e o passar dos anos a todos transforma, impõe experiências de vida que mudam valores e conceitos. Por isso já se estabilizou o entendimento de que o princípio da presunção de inocência nem mesmo obsta a que se considere a existência do processo criminal com sentença não transitada em julgado, como ocorre com a prorrogação do sursis (artigo 81, § 2º, do Código Penal) e a revogação da suspensão processual (artigo 89, § 4º, da Lei n.º 9099/95)” (Habeas Corpus n.º 974.961-3/4).

A prisão decorrente da sentença,

portanto, não infringe princípio constitucional e sua eventual

decretação não autoriza a impetração.

VI- Mais, dispõe o artigo 5º, inciso

XLIII, da Constituição Federal a inafiançabilidade do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

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definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”).

Porque a liberdade provisória é um

sucedâneo da prisão processual, que pode ser concedida com a contraprestação da fiança ou, de forma ainda mais branda, sem

essa limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3, pág. 498, ed. Saraiva, 18ª edição), é razoável o entendimento de que ao tornar inafiançável o crime de tráfico de

entorpecentes, o texto da Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória, ainda mais quando facilitada pela dispensa da garantia real. Não haveria lógica se a Constituição Federal identificasse

tamanha gravidade a certa infração que impedisse seu autor de ser libertado provisoriamente mediante a paga de fiança, mas autorizasse essa mesma liberdade sem esse depósito.

Nessa linha há decisões do Supremo

Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de liberdade provisória, nos casos de crime hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da república à legislação ordinária (Constituição da República, art. , inc. XLIII. Precedentes. O art. , inc. II, da Lei nº 8072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crime s de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. , inciso II, da Lei nº 8072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei nº 11464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava na lei especial (Lei nº 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. , inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada” (Habeas Corpus nº 93.229-1/SP, relatora Carmen Lúcia).

“O art. , inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo

a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do

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H.C. nº 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. , XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. , inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”, de certa forma foi até um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. , XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela c. Suprema Corte (HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 23/02/200; HC 89183/MS. 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006 e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte (HC 67145/GO, 5ª Turma, Relª Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de 09/04/2007 e HC 55984/SC, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da nova lei de toxico (regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44 da Lei nº 11343/06). Writ denegado” (Habeas Corpus nº 76779/MT, relator Felix Fischer).

Ainda que assim não se entenda, os

crimes imputados ao paciente, que registra antecedente criminal,

são graves (a sentença reconheceu que o ora paciente, Ricardo Batista da Silva e Alex Lima , estavam associados para traficar entorpecentes, em associação expressiva, evidenciada pelo

número de veículo e patrimônio envolvido, bem como que durante a madrugada de 15 de dezembro de 2014 Ricardo e o próprio Victor Hugo guardavam no interior de casas situadas no

n.º 250 da rua Tauande, cidade de São Paulo, 126.7 gramas de cocaína para comercialização e 3 artefatos explosivos (dinamite), e que na manhã de 23 de março de 2015, no imóvel n.º 91 da rua

Aristeu de Lima, o paciente possuía 7 carregadores de fuzil, enquanto o comparsa Alex mantinha na casa n.º 125 da rua José Geniolli uma pistola com numeração raspada. Portanto, o quadro

dos autos, pelas características próprias do caso concreto, revela periculosidade.

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Valiosa, sobre o tema da

periculosidade, a lição do professor Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão direta do dano causado, mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e premeditação, pode indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em liberdade, o que justifica plenamente a denegação da liberdade provisória” (Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas).

Ante o exposto, denega-se o habeas corpus.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

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