jusbrasil.com.br
28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10014617720198260081 SP 1001461-77.2019.8.26.0081 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10014617720198260081_362cc.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0001020196

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001461-77.2019.8.26.0081, da Comarca de Adamantina, em que são apelantes RICARDO ALFREDO BASSIO HADDAD, SAMIRA MENEGHETTI HADDAD e ANIELI PIMENTEL MENEGHETTI HADDAD, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do (a) Dr (a). Rafael Pereira Lima, deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.

São Paulo, 2 de dezembro de 2019.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1001461-77.2019.8.26.0081

Apelantes: Ricardo Alfredo Bassio Haddad, Samira Meneghetti Haddad e Anieli Pimentel Meneghetti Haddad

Apelado: Estado de São Paulo

Comarca: Adamantina

Voto nº 11578

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCMD). Presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, indicativos da ocorrência de doação de recursos pelos genitores a sua filha, sócia majoritária da empresa. Ausência de provas da celebração do alegado contrato de mútuo. Autores que não se desincumbiram do ônus probatório (art. 373, I, CPC).

BASE DE CÁLCULO DO ITCMD. Base de cálculo do imposto sobre transmissão causa mortis e doação fixada por lei. Determinação de valor venal de referência do ITBI, nos termos do que dispõe o Decreto Estadual n.55.002/09. Alteração de base de cálculo e subsequente majoração de tributo que só podem ser realizadas por meio de lei. Ofensa ao princípio da legalidade, violação ao art. 150, inciso I, CF, e ao art. 97, II, § 1º, CTN.

Sentença de improcedência parcialmente revista. Recurso parcialmente provido, apenas para alteração da base de cálculo do tributo.

Trata-se, na origem, de ação anulatória de débito

fiscal movida por Ricardo Alfredo Bassio Haddad, Aniele Pimentel

Meneghetti e Samira Meneghetti Haddad em face do Estado de São

Paulo, via da qual pleiteiam a nulidade de auto de infração de ITCMD

lavrado em seu desfavor.

A fls. 214/216, a sentença julgou improcedente o

pedido. Foi a parte autora condenada ao pagamento de custas

processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$5.000,00.

A fls. 220/241, os autores, em suas razões de

apelação, alegam que (i) não foi realizada nenhuma negociação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

simulada para ludibriar a Fazenda Estadual, mas a contratação de empréstimo para que, com o valor arrecadado, as sócias pudessem integralizar o capital de pessoa jurídica, havendo registro de todas as negociações; (ii) a ocorrência da integralização de bens móveis e imóveis, e não de aporte financeiro do capital, foi lançada no contrato de forma equivocada, o que pode ser observado com o cotejo de todos os demais documentos, ou sejam, imposto de renda, da escritura pública e a guia de recolhimento do ITBI; (iii) não lhes foi deferida, na via administrativa, a concessão de prazo de trinta dias para correção da irregularidade no contrato social, sendo, portanto, ilegal a autuação, frente ao cerceamento de defesa; (iv) houve re-ratificação do contrato social em 20/05/2019, oportunidade na qual foi declarada a forma correta de integralização do capital social; (v) a participação de menor de idade no quadro societário da empresa é regular, uma vez que esta se encontra representada por seus genitores, a despeito das suspeitas de irregularidades aventadas no relatório circunstanciado da Agente Fiscal; (vi) a empresa constituída possui plena atividade empresarial, sendo certo que a ausência de receita no primeiro ano de sua constituição não é tese apta a comprovar qualquer irregularidade na sua atividade; (vii) não ocorreu fato gerador de ITCMD, uma vez que houve apenas a compra e venda dos imóveis de matrícula nº 2.685, 11.744 e 21.164, sem o posterior registro do título translativo no Registro de Imóveis da Comarca de Andradina; (viii) caso se entenda pela regularidade da cobrança de ITCMD, este deve ser calculado sobre o valor venal do imóvel e não ao valor venal de referência (valor de mercado).

Foram apresentadas contrarrazões a fls. 247/250,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pela manutenção da sentença.

FUNDAMENTOS E VOTO.

Trata-se de recurso de apelação tempestivo e bem preparado, devendo ser conhecido.

Na origem, sustentam os autores que a menor Samira Meneghetti Haddad, sócia da empresa Meneghetti

Administração e Participação Ltda., para integralizar o capital da pessoa jurídica, contratou empréstimo em nome da pessoa jurídica no valor de R$500.000,00 em setembro/2016, para pagamento em parcelas iguais, com previsão de término em setembro/2022, tendo como credor seu pai, Ricardo Alfredo Bassio Haddad, e estando na posse de referido montante, adquiriu imóvel urbano e sete veículos, todos com fins de integralizar o capital da empresa. Entretanto, em seu desfavor foi aberto o procedimento administrativo GDOC 13679-1081860/2017, com fins a verificar a ocorrência do fato gerador do ITCMD sobre doação, sob o argumento de que a sócia Samira utilizou bem imóvel para a integralização da empresa, mas inexistia a declaração de tais bens em sua declaração do IRPF, o que seria suficiente para a conclusão de ocorrência de doação de bens.

Pugnam, assim, pela declaração de inexistência da relação jurídico-tributária aludida no Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.120.127-9 e a consequente declaração de nulidade da tributação do ITCMD. Subsidiariamente, na hipótese de reconhecimento da higidez da tributação, pleiteiam o cálculo do ITCMD tendo como base o valor venal do bem, e não o seu valor de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

mercado.

O relatório circunstanciado do AIIM lavrado pela

autoridade tributária (fls. 50/53) indica os seguintes fundamentos para a

configuração da situação jurídica ora posta como doação e não mútuo

seguido de compra e venda, como pretendem os apelantes -, o que, ao

ver daquela, configuraria fato gerador do ITCMD:

A empresa Meneghetti Administração e Participação Ltda foi constituída em 06/01/2015 com a integralização em dinheiro do capital social de R$20.000,00 conforme descrito a seguir:

Sócio Participação em R$ - %

Aline R$400,00 2%

Samira R$19.600,00 98%

Total R$20.000,00 100%

Ressaltamos que a sócia SAMIRA MENEGHETTI HADDAD é menor de idade e é representada por seus pais RICARDO ALFREDO BASSIO HADDAD e ANIELI PIMENTEL MENEGHETTI HADDAD.

Da primeira alteração do contrato social

Em 08/09/2016 foram utilizados bens imóveis para a integralização do aumento do capital da empresa no montante de R$440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais), conforme descrito a seguir:

Descrição Matrícula Valor Atribuído Valor Venal

Propriedade

Terreno 11744 R$250.000,00 R$330.000,00 Ricardo e Anieli Haddad

Casa 21164 R$190.000,00 R$450.000,00 Ricardo e Anieli Haddad

Ressalte-se que tais imóveis pertenciam aos pais da sócia Samira RICARDO ALFREDO BASSIO HADDAD e ANIELI PIMENTEL MENEGHETTI HADDAD.

Na mesma alteração, a sócia SAMIRA MENEGHETTI HADDAD transferiu 8.800 quotas da empresa, com valor informado de R$8.800 (oito mil e oitocentos reais), para a sócia ALINE PIMENTEL MENEGHETTI, resultando na seguinte composição societária:

Sócios Participação em R$ - % - Aumento do capital

Aline R$9.200,00 2% - Imóveis

Samira RS$450.800,00 98% - Imóveis

Da segunda alteração do contrato social

Em 01/09/2017, houve novo aumento de capital social

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

integralizado por sete veículos e um outro bem imóvel, no montante de R$163.000,00, conforme descrito a seguir:

(...)

Na mesma alteração, a sócia SAMIRA MENEGHETTI HADDAD transferiu 3.260 quotas da empresa, com valor informado de R$3.260,00 (três mil, duzentos e sessenta reais), para a sócia ALINE PIMENTEL MENEGHETTI, resultando na seguinte composição societária:

Sócios Participação em R$ - % - Aumento do capital

Aline R$12.460,00 2% - Imóveis e Veículos

Samira RS$610.540,00 98% - Imóveis e Veículos

Da subavaliação dos imóveis utilizados nas integralizações do capital social da empresa

Preliminarmente cabe aqui ressaltar que os 03 (três) imóveis utilizados na integralização do capital social, com valor total declarado de R$475.000,00 (quatrocentos e setenta e cinco mil reais), na verdade possuem valor venal de R$1.450.000,00 (um milhão, quatrocentos e cinquenta mil reais), conforme certidões da Prefeitura fornecidas pelo próprio interessado e juntadas ao expediente GDOC 13679-1081860/2017.

Sendo assim, o valor real do capital social da empresa integralizado pelas sócias foi de R$1.598.000,00 (um milhão, quinhentos e noventa e oito mil reais) conforme descrito abaixo:

(...)

Da falta de capacidade financeiras das sócias e da própria empresa para a aquisição dos imóveis e veículos utilizados nas integralizações de capital

Pela análise de todos os documentos apresentados pelos interessados restou claro que nem as sócias nem a própria empresa possuíam capacidade financeira para adquirir os bens utilizados para a integralização do capital social da empresa. Assim sendo, evidencia-se que de fato as sócias integralizaram o capital da empresa, com a compra dos bens acima descritos, com recursos financeiros providos por terceiros.

Da resposta à notificação

Em resposta à notificação para recolhimento do ITCMD devido, as interessadas, por meio de seus advogados, alegam que os bens utilizados na integralização do capital da empresa em verdade foram adquiridos e o recurso financeiro seria proveniente da contratação da sócia Samira Meneguetti Haddad (uma criança com 7 anos de idade) de um empréstimo de seu pai Ricardo Alfredo Bassio Haddad, no montante de R$500.000,00. O suposto empréstimo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

constou nas Declarações de Imposto de Renda de ambos em 2016. Entretanto, foi excluído da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física da sócia Samira no ano seguinte.

Além de não ter sido apresentado nenhum documento registrado em cartório e com reconhecimento de firma à época do suposto empréstimo, há de se destacar que os dois primeiros imóveis utilizados na integralização do capital da empresa pertenciam aos genitores da sócia Samira. Ou seja, o pai da sócia teria emprestado à filha um montante para a compra de um imóvel que era dele mesmo.

Da conclusão e lavratura do AIIM

Por todo o exposto, concluímos que o objetivo único da constituição da empresa foi a transferência de bens dos genitores a sua filha, mesmo porque, analisando o Balanço de 2016 apresentado, vemos que a empresa não tem nenhuma atividade comercial.

Sendo assim, considerando que nem as sócias nem a própria empresa possuíam capacidade financeira para adquirir os bens móveis e imóveis utilizados nas integralizações de capital social, concluímos que de fato os bens foram adquiridos com recursos financeiros doados pelo genitores a sua filha Samira, sócia majoritária da empresa, conforme descrito a seguir:

(...)

As possíveis doações recebidas pela sócia Aline estão dentro do limite de isenção previsto em lei. Sendo assim, lavramos o presente auto de infração em face da sócia Samira Meneghetti Haddad, menor de idade representada por seus pais RICARDO ALFREDO BASSIO HADDAD e ANIELE PIMENTEL MENEGHETTI HADDAD.

No essencial, o AIIM foi aceito pela r. sentença,

que assim fundamentou o julgamento de improcedência do pedido:

No mérito a situação posta desafia verificação da legitimidade da contratação, bem como sua forma.

Em resumo, pretendem os autores Ricardo e Aniele, pais da menor Samira, que seja considerada verdadeira a operação que formalizaram, ou seja, o empréstimo de R$ 500.000,00 para a aquisição de imóvel que integralizou ao capital de empresa.

Todavia, não obstante a todo o esforço destes, resta patente que esta não ocorreu de fato, na forma documentada, mas sim, com a doação do imóvel que também pertencia a Ricardo e Aniele a menor filha destes, Samira.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Por outras palavras, resta evidente que os pais da menor não emprestaram a esta o dinheiro, para que esta adquirisse deles o imóvel que integrou a sociedade que tem com a mãe Aniele.

A operação foi simplesmente forjada para que não houvesse a incidência do ITCMD.

Esta conclusão é clara ao se observar o relatório de fls.50 e seguintes dos autos, especialmente, aliás, a menção de fls.52:

“Além de não ter sido apresentado nenhum documento registrado em cartório e com reconhecimento de firma a época do suposto empréstimo, há de se destacar que os dois primeiros imóveis utilizados na integralização do capital da empresa pertenciam aos genitores da sócia Samira. Ou seja, o pai da sócia teria emprestado a filha um montante para a compra de um imóvel que era dele mesmo”.

Da conclusão e lavratura do AIIM.

Por todo o exposto, concluímos que o objetivo único da constituição da empresa foi a transferência de bens dos genitores a sua filha, mesmo porque, analisando o Balanço de 2016 apresentado, vemos que a empresa não tem nenhuma atividade comercial

Ademais, anote-se o simples balanço apresentado, até 2018, não desabona esta conclusão, especialmente quando se vê a declaração de renda de Samira, fls.138, sem a indicação de qualquer rendimento.

Anote-se, também, que os imóveis que foram utilizados na integralização do capital, tanto por Samira, como por Aniele, não teriam em verdade o valor de R$ 475.000,00, mas sim, R$ 1.450.000,00.

Aliás, consta as fls.51 que os valores foram indicados “conforme certidões da Prefeitura fornecidas pelo próprio interessado”, o que afasta a argumentação de que não observado o valor venal no cálculo da base do tributo.

Tanto, aliás, que sequer apresentam os autores os documentos e indicam na inicial, qual seria a base adequada.

Portanto, estéril a argumentação.

Logo, ao ensejo, impossível deixar de reconhecer a legitimidade da ação do fisco.

Isto posto julgo IMPROCEDENTE esta ação movida por RICARDO ALFREDO BASSIO HADDAD, ANIELE PIMENTEL MENEGHETTI e SAMIRA MENEGHETTI HADDAD contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, o que é feito com fundamento no artigo 487, I do CPC.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Por consequência, arcará a parte autora, sucumbente em essência, com os honorários que restam fixados em R$ 5.000,00, nos termos do artigo 85, § 8º do CPC e as custas, considerando a natureza, importância e dificuldade do feito.

Contra a r. sentença, apelam os autores, sustentando, em síntese, (i) a regularidade do contrato de mútuo celebrado entre Samira e Ricardo; (ii) a inexistência de irregularidade no contrato social da empresa Meneghetti Administração e Participação Ltda; (iii) a possibilidade de Samira figurar como sócia desta empresa; (iv) a inocorrência de fato gerador do ITCMD; (v) no eventual reconhecimento da regularidade da cobrança do tributo, este deve ser calculado sobre o valor venal do imóvel.

A controvérsia dos autos repousa, portanto, na natureza da relação jurídica observada, se representativa de contrato de mútuo no valor de R$500.000,00, utilizados para aquisição de bens imóveis, ou se representativa de doação destes mesmos imóveis, mediante a simulação de mútuo e de compra e venda.

No essencial, a conclusão é desfavorável aos autores, como a seguir se verá.

O art. 165, I, a e § 1º da Constituição do Estado de São Paulo, ao prever a competência tributária do Estado de São Paulo, estabelece que cabe ao Estado a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens e/ou direitos, regulando, genericamente, seus fatos geradores e hipóteses de incidência. Verbis:

Artigo 165 - Compete ao Estado instituir:

I - impostos sobre:

a) transmissão "causa mortis" e doação de quaisquer bens ou direitos;

§ 1 º - O imposto previsto no inciso I, a:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

1 - incide sobre:

a) bens imóveis situados neste Estado e direitos a eles relativos;

b) bens móveis, títulos e créditos, cujo inventário ou arrolamento for processado neste Estado;

c) bens móveis, títulos e créditos, cujo doador estiver domiciliado neste Estado;

2 - terá suas alíquotas limitadas aos percentuais máximos fixados pelo Senado Federal.

A fim de regulamentar este dispositivo, o Estado de

São Paulo editou a Lei Estadual nº 10.705/2000, a qual dispõe sobre a

instituição e cobrança do referido tributo. No ponto que interessa ao

deslinde da causa, convém transcrever os artigos 2º e 3º, referentes à

incidência do tributo:

Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II - por doação.

§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

§ 2º - Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.

§ 3º - A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação com encargo sujeitam-se ao imposto como se não o fossem.

§ 4º - No caso de aparecimento do ausente, fica assegurada a restituição do imposto recolhido pela sucessão provisória.

§ 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão.

Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:

I - qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;

II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

III - bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.

§ 1º - A transmissão de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado, sujeitase ao imposto, ainda que o respectivo inventário ou arrolamento seja processado em outro Estado, no Distrito Federal ou no exterior; e, no caso de doação, ainda que doador, donatário ou ambos não tenham domicílio ou residência neste Estado.

§ 2º - O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador. (Grifei)

Incontroverso, portanto, que a Administração

poderá cobrar dos particulares o pagamento de ITCMD, quando

vislumbrada a doação de quantia em dinheiro, independentemente de

seu prazo e a forma de garantia dada.

É certo, ademais, que a manifestação do fato

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

gerador dentro das hipóteses de incidência tributária é suficiente para

desencadear a constituição da obrigação tributária. Veja-se, nesse

sentido, o ensinamento doutrinário de Eduardo Sabbag 1 :

O fato gerador ou “fato imponível”, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede.

Caracteriza-se pela concretização do arquétipo legal (abstrato), compondo, dessa forma, o conceito de “fato”. Assim, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou fato jurígeno.

É importante enaltecer que da perfeita adaptação do fato ao modelo ou paradigma legal despontará o fenômeno da subsunção. A partir dela, nascerá o liame jurídico obrigacional, que dará lastro à relação intersubjetiva tributária.

Ademais, o fato gerador é o momento de significativa magnitude na Linha do Tempo, uma vez que define a natureza jurídica do tributo (taxas, impostos, contribuições de melhoria), consoante a dicção do art. , I, do CTN, valendo lembrar que o nome ou denominação do tributo são irrelevantes.

...

Como se notou, hipótese de incidência é a situação descrita em lei recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal. A substancial diferença reside em que, enquanto aquela é a “descrição legal de um fato (...) a descrição da hipótese em que o tributo é devido”, esta se materializa com a efetiva ocorrência do fato legalmente previsto.

Segundo leciona Ricardo Lobo Torres, o tributo deve incidir sobre as atividades lícitas e, de igual modo, sobre aquelas consideradas ilícitas ou imorais.

De fato, há de haver uma universal incidência do tributo, porquanto a hipótese de incidência, materializando-se no fato imponível, é circunstância bastante para a irradiação equitativa da incidência tributária.

Para Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., quando a norma jurídica tributária define um dado paradigma como hipótese de incidência fato econômico ao qual o direito atribui relevância jurídica -, já está sopesando a situação em si e a 1

Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributário. Saraiva, 2017. pp. 764-766.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

capacidade contributiva da pessoa que a deflagra.

Nesse passo, o Direito Tributário preocupa-se em saber tão somente sobre a relação econômica relativa a um determinado negócio jurídico, o que se nota na dicção do art. 118 do CTN.

Trata-se de dispositivo que abarca um importante princípio, criado por Albert Hensel e Otmar Buhler, segundo o qual o tributo non olet, ou seja, o tributo “não tem cheiro”, significando que toda atividade ilícita deveria ser tributada. De acordo com o art. 118 do CTN, são irrelevantes, para a ocorrência do fato gerador, a natureza do objeto dos atos praticados e os efeitos desses atos.

Assim, podem ser tributados os atos nulos e os atos ilícitos prevalecendo o princípio da interpretação objetiva do fato gerador.

Nesse passo, infere-se do artigo em comento que, diante do fato típico tributário, há de prevalecer em caráter exclusivo a sua análise objetiva como fator relevante, em homenagem à equivalência necessária que dá sustentação ao postulado da isonomia tributária.

No mesmo sentido, a lição de Luís Eduardo

Schoueri 2 :

O critério ou aspecto material da hipótese tributária é a descrição dos aspectos substanciais do fato ou conjunto de fatos que lhe servem e suporte.

Não se deve confundir este aspecto, tal como ora apresentado, com o objeto da tributação nem com objeto da obrigação tributária; este é a própria prestação (tributo) e aquele é a manifestação da realidade econômica atingida pela tributação. Assim, pode ser objeto de uma tributação a renda consumida, mas o aspecto material estará no ato de promover a circulação de mercadorias.

Não é outro o alerta de Amílcar de Araújo Falcão, para quem a expressão “objeto do tributo” é criticável, por recordar errônea concepção antiga, segundo a qual os impostos especialmente e, em geral, os tributos recaíam sobre coisas, de modo que se falava em impostos incidentes sobre imóveis ou sobre mercadorias destinadas ao consumo, importadas, fabricadas, etc. Em verdade, a relação tributária é uma relação pessoal ou obrigacional; a alusão à coisa, ao imóvel, à mercadoria, nos exemplos mencionados, é feia brevitatis causa, servindo a indicação 2 Luís Eduardo Schoueri. Direito Tributário. Saraiva, 2018. pp. 536

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

de tais bens como um prius lógico para identificação do fato gerador, que é sempre uma relação estabelecida com tal coisa, imóvel, mercadoria, etc.

É assim que no aspecto material encontrar-se-á definida a situação legalmente apta para gerar a obrigação tributária. É, nas palavras do Código Tributário Nacional (artigo 114), a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Paulo de Barros Carvalho chama o critério material da hipótese tributária de “núcleo”, já que é o dado central que legislador passa a condicionar, quando faz menção aos demais critérios, parecendo-lhe incorreta a tentativa de designá-lo como a descrição objetiva do fato, posto que tal descrição pressupõe as circunstâncias de espaço e de tempo que o condicionam.

Nessa esteira, para a demonstração do fato gerador

o único elemento realmente relevante é a análise da situação fática e dos

seus elementos constitutivos, independentemente da denominação seja

dada pelo contribuinte, ou ainda pela Administração Pública.

Por outro lado é certo que os atos administrativos,

como ensinado por Hely Lopes Meirelles, e nos termos do art. 37 da

Constituição, gozam de presunção de legitimidade e veracidade,

podendo apenas ser desconstituídos caso demonstrada a existência de

vício de modo inequívoco. Vale dizer, cabe ao interessado o ônus de

provar que o ato administrativo é eivado de nulidade, sendo certo que,

diante da inexistência desta prova inequívoca, não se pode elidir a

presunção supracitada.

No caso dos autos, os autores não conseguiram se

desvencilhar de seu ônus probatório, não tendo logrado desconstituir a

presunção de legitimidade e veracidade do Auto de Infração e

Imposição de Multa (AIIM) contra eles lavrado.

A única prova trazida aos autos acerca da natureza

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

de mútuo do negócio jurídico celebrado entre Samira e Ricardo é aquela constante das declarações de IRPF referentes aos exercícios de 2017 (fls. 151), 2018 (fls. 156) e 2019 (fls. 121 e 141/142), que indicam que Samira teria contraído empréstimo de seu pai em setembro/2016 para “pagamento em parcelas iguais com final para setembro de 2022”, as quais são anteriores à lavratura do AIIM (datado de 10/01/2019, consoante fls. 47).

Contudo, não há nos autos outros documentos escritos que comprovem a existência do referido contrato de mútuo, em especial, o instrumento de celebração de mútuo entre a autora e seu pai, ou documentos de transferência bancária que atestariam a efetivação do negócio jurídico.

Tampouco há prova da efetivação de quaisquer pagamentos, como seria de rigor, considerada a natureza do contrato de mútuo, em que é dever do mutuário “restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade” (art. 586, CC). Ainda que o mútuo não fosse feneratício, decorridos três anos de sua celebração seria minimamente esperada a sua quitação parcial, o que decerto não é possível atestar neste caso, em que verificam, apenas, informações de pagamentos parciais, lançadas nas declarações de renda (fls. 121, dentre outras), desacompanhadas de prova efetiva de sua ocorrência.

Ademais, como bem consignado no AIIM, “pela análise de todos os documentos apresentados pelos interessados restou claro que nem as sócias nem a própria empresa possuíam capacidade financeira para adquirir os bens utilizados para a integralização do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

capital social da empresa. Assim sendo, evidencia-se que de fato as sócias integralizaram o capital da empresa, com a compra dos bens acima descritos, com recursos financeiros providos por terceiros”.

Não se olvide, ainda, que, a prevalecer a tese dos autores, os dois primeiros, pais da sócia Samira, teriam emprestado a tal sócia (à época com sete anos de idade) montante para aquisição de dois imóveis que eram deles mesmos (confiram-se as certidões imobiliárias de fls. 187/190 e 191/195). É ainda de se notar que o terceiro imóvel com os quais foi integralizado o capital da pessoa jurídica, objeto da matrícula nº 2.685, pertencia a José Maria Haddad e sua mulher Ivanilda Bassio Haddad (prováveis parentes dos autores), ainda que, curiosamente, se tenha averbado na matrícula que foi alienado fiduciariamente ao Banco Bradesco S/A por Ricardo Bassio Haddad e sua mulher Anieli Pimentel Meneghettti Haddad, e não por José Maria Haddad e sua sua mulher Ivanilda Bassio Haddad (R-11, posteriormente retificado, averbação 12 fls. 182/186).

Por fim, ao contrário do que sustenta a autora, o instrumento de re-ratificação do contrato social da empresa Meneghetti

Administração e Participação Ltda é insuficiente para comprovar o seu direito. Isto porque a alteração na forma de integralização do capital social, cujo “erro” teria dado ensejo à lavratura do AIIM cuja higidez se busca afastar, se deu em 20/05/2019 (fls. 173), ou seja, mais de quatro meses após a lavratura do AIIM e após a notificação e apresentação de defesa, pelos autores, na via administrativa (datada de 17/01/2019, vide fls. 60).

Assim, era mesmo o caso de se julgar improcedente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

o pedido autoral, na medida em que os autores não se desincumbiram

do seu ônus de elidir a presunção de legalidade do ato administrativo

que resultou na lavratura de AIIM em seu desfavor. Deste modo, reputase legal a cobrança de ITCMD pelo Estado de São Paulo no caso

concreto, diante da ocorrência de doação de bens imóveis e não de

mútuo.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) Alegação de celebração de contrato de empréstimo (mútuo) realizado pelo genitor, no valor de R$ 164.000,00, lançado corretamente na declaração de impostos de renda de ambos e posteriormente saldado pelo mutuário Operação que não pode ser qualificada juridicamente como empréstimo (mútuo), blindando-se da incidência de ITCMD - Embora admitida pelo ordenamento jurídico, não é prática comum entre pai e filho a celebração de contratos de empréstimo à margem de qualquer formalidade, sobretudo quando os valores são apontados na Declaração de Imposto de Renda -Endossar a tese de que não houve doação, mas, sim, empréstimo, traduziria hipótese na qual o demandante poderia manipular o fato gerador do ITCMD - As autoridades fiscais podem desconsiderar as aparências que recobrem o verdadeiro conteúdo dos negócios celebrados entre particulares, que se aperfeiçoam em fatos geradores de tributos, ex vi do disposto no artigo 118, do CTN

Negócio jurídico celebrado que se marcou pela liberalidade, tendo sido feito com animus donandi (elemento subjetivo da doação), com diminuição do patrimônio do genitor (elemento objetivo da doação), não subsistindo nos autos elementos concretos que permitam concluir que, em momento posterior, o filho tinha a intenção de devolver os valores incorporados - Descabido qualificar como empréstimo de coisa fungível (mútuo) um negócio que, em essência, tem conteúdo de doação, sujeitando-se à incidência de ITCMD, não se prestando as declarações retificadoras colacionadas a descaracterizar a verdadeira natureza do fato gerador O artigo , II, da Lei nº 10.705/2000, que institui o ITCMD no âmbito do Estado de São Paulo, estabelece que se sujeita à incidência do imposto "dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia."- Precedentes desta Corte de Justiça Juros de mora fixados nos termos do artigo 20, § 1º,"1", da Lei Estadual nº 10.705/2000 ("a taxa de juros é equivalente, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, acumulada mensalmente.") - Juros aplicados que estão em consonância com a decisão proferida pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 - Sentença parcialmente reformada para rejeitar os embargos Disciplina sucumbencial realinhada - Recurso do embargante desprovido Recurso da Fazenda do Estado provido.

(TJSP; Apelação Cível 1013258-56.2017.8.26.0037; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2018; Data de Registro: 09/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

ITCMD Embargante sustenta que não seria devido o imposto sob o argumento de que realizou empréstimo e não doação Não comprovação de que a doação, na verdade, era contrato de mútuo firmado entre ex-cônjuges Ônus de comprovação dos atos constitutivos do direito incumbe ao autor Aplicação do art. 373, I, do Código de Processo Civil Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 8000316-15.2012.8.26.0014; Relator (a): Moreira de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 26/09/2018; Data de Registro: 26/09/2018)

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ITCMD

AIIM lavrado em razão de doação recebida e declarada no imposto de renda da autora, referente ao exercício de 2009, sem o pagamento do imposto devido e previsto na Lei Estadual 10.705/2000 (RITCMD, Decreto nº 46.655/02)

Alegação de que a transferência patrimonial é referente ao recebimento de empréstimo, tendo havido erro no preenchimento da declaração do imposto de renda, com a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

devida retificação Inexistência nos autos de comprovação apta a macular a constituição do crédito tributário

Sentença de improcedência mantida Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 3014968-70.2013.8.26.0602; Relator (a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/05/2017; Data de Registro: 31/05/2017)

TRIBUTÁRIO ITCMD Cobrança Doação Mutuo Não comprovado - Possibilidade: Indicado o valor na declaração à Receita Federal como doação e sem qualquer prova cabal do alegado mútuo, legítima a cobrança do tributo estadual.

(TJSP; Apelação Cível 1005877-70.2016.8.26.0024; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Andradina - 1ª Vara; Data do Julgamento: 25/03/2019; Data de Registro: 27/03/2019)

APELAÇÃO Embargos à Execução Fiscal ITCMD

Improcedência Pretensão de reforma Impossibilidade

Não comprovação de que a doação, na verdade, era contrato de mútuo, firmado entre a autora e seu filho Ônus de comprovar os atos constitutivos do direito que incumbe ao autor Aplicação do art. 373, I, do Código de Processo Civil Presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo não elidida Precedentes Apelação a que se nega provimento.

(TJSP; Apelação Cível 0101587-08.2013.8.26.0100; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 17/10/2016; Data de Registro: 19/10/2016)

TRIBUTÁRIO. ITCMD. Anulatória de AIIM. Doação detectada na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física. Numerário recebido em reclamação trabalhista depositado pelo pai do autor em conta corrente de sua titularidade, a fim de negociar dívidas com instituições financeiras. Retificação do IR após notificação pelo fisco paulista. Existência de contrato de mútuo, ou de dependência econômica à época do depósito não comprovadas. Ônus do autor. Caracterização do fato gerador do tributo. Sentença de improcedência. Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1004291-29.2015.8.26.0510; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/06/2016; Data de Registro: 20/06/2016)

Quanto ao pedido subsidiário, este deve ser

acolhido.

A base de cálculo do ITCMD está prevista no art.

38 do Código Tributário Nacional, in verbis:

A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Nessa medida, compete ao legislador estadual

observância às normas do Código Tributário Nacional, não lhe sendo

permitido aumentar a base de cálculo ou a alíquota de tributo de sua

competência em desacato a ditames superiores.

O imposto de transmissão causa mortis e doações é,

no Estado de São Paulo, regido pela Lei Estadual n. 10.705/00, com

alterações da Lei Estadual n. 10.992/2001, que estabelece, em seu art.

9º, a base de cálculo do tributo. Confira-se:

Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

Por seu turno, no que respeita aos bens imóveis,

dispõe o art. 13 da lei em comento:

Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.

Referida lei foi regulamentada pelo Decreto

Estadual n. 46.655/02, dispondo sobre a base de cálculo do ITCMD.

Veja-se:

Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, artigo 13):

I - Em se tratando de:

a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU;

b) rural, não inferior ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para o efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR;

Com o advento do Decreto Estadual n. 55.002, de 9

de novembro de 2009, o parágrafo único do art. 16 do Decreto Estadual

n. 46.655/02 passou a ter a seguinte redação:

Art. 1º (...)

Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:

1 - rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado;

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.

Entretanto, o Decreto Estadual n. 55.002/09, ao

impor novos parâmetros para o cálculo do ITCMD, excedeu ao diploma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

normativo objeto da regulamentação, incidindo em equívoco ultra ou

mesmo contra legem, em total desrespeito ao princípio da legalidade.

Com efeito, não compete ao Poder Executivo

Estadual editar um ato infralegal alterando a base de cálculo do

ITCMD, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal (art. 150, I,

Constituição Federal; art. , Código Tributário Nacional; art. 97, inciso

II, § 1º, do Código Tributário Nacional, que proíbem a instituição ou

aumento de tributos a não ser mediante lei).

Bernardo Ribeiro de Moraes traz precisa lição sobre

o alcance do princípio da legalidade, em matéria tributária:

A tipicidade da lei tributária oferece, como decorrência, a proibição da discricionariedade quanto aos elementos essenciais do tributo. O Poder Executivo não pode completar a lei tributária. A lei tributária, ao instituir o tributo, não deve apenas indicar-lhe o nome, mas, sim, apresentar todos os elementos essenciais que servem para individualizá-lo (deve conter fato gerador, base de cálculo e contribuinte). O princípio da legalidade tributária, que alberga o da tipicidade, não pode significar que a lei se limite apenas para traçar as diretrizes gerais da tributação, mas, sim, deve ela definir os elementos básicos e estruturais do tributo. O Código Tributário Nacional, enriquecendo o princípio, salienta que devem fazer parte da lei os seguintes elementos estruturais que compõem qualquer tributo: a definição do fato gerador da obrigação tributária principal; o sujeito passivo; a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo; a hipótese de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários ou de dispensa ou redução de penalidades; e infração e penalidades (CTN, art. 97, III, IV, V e VI), Portanto, somente a lei formal ordinária pode dar condições para o nascimento da obrigação tributária (sem a definição em lei não há fato gerador) (Bernardo Ribeiro de Moraes, “Compêndio de Direito Tributário”, 3ª ed., Forense, v. 2, p. 96)

No âmbito desta C. 5ª Câmara, a questão da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

alteração da base de cálculo do ITCMD por decreto foi tratada com

precisão pelo I. Desembargador Nogueira Diefenthäler, no julgamento,

em 24/11/2014, da Apelação Cível n. 1010845-52.2014.8.26.0562,

cujos fundamentos se adotam como razões de decidir:

A lei, como se vê, dispõe claramente que o valor da base de cálculo não poderá ser inferior àquele adotado para fins de lançamento do IPTU. Desta forma, o contribuinte, mesmo que declare ou atribua valor inferior, deverá recolher o tributo tomando por base o valor venal definido para fins de lançamento do IPTU.

Está é, aliás, a “mens legis” do dispositivo: impedir que os envolvidos arbitrem fraudulentamente preço vil para o bem imóvel e, assim, recolham menos impostos.

Ocorre, contudo, que o Estado fez por bem inovar na legislação em voga. Ao invés de adotar a base de cálculo mínima prevista em lei (valor venal do IPTU) fez por bem editar decreto (Decreto Estadual n. 55.002/2009) determinando a adoção do valor venal para fins de lançamento do ITBI.

Desta forma, houve por meio de decreto inovação na legislação, de vez que alterou por completo comando previsto na legislação estadual: a base de cálculo mínima ao invés de ser o valor venal para fins de lançamento de IPTU passou a ser o para fins de ITBI.

Antes de prosseguirmos, prudente fazer um breve parêntese para melhor aclarar a celeuma.

Em princípio, não causaria celeuma adotar-se a base de cálculo do ITBI, de vez que em tese - ele também se lastreia no valor venal do bem, ou seja, a mesma base de cálculo do IPTU. Ocorre, contudo, que no município de São Paulo houve verdadeira cisão, com ambas as legislações adotando base de cálculo diferenciada: o IPTU mantendo o “valor venal” e o ITBI passando a adotar o chamado “valor venal referenciado”, que se lastreia em levantamentos constantes dos valores de venda no mercado.

Sem adentrar na análise da legalidade desta manobra da municipalidade que não é objeto da presente demanda vê-se que no Município de São Paulo o valor venal para fins de lançamento do ITBI passou a ser invariavelmente maior do que o do IPTU, notadamente porque este último é reajustado mais em razão de critérios de conveniência política do que em razão de evolução do mercado.

Vislumbrando este cenário, o Fisco Estadual fez por bem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

alterar o decreto regulamentador do ITCMD para o fim justamente de prever como base de cálculo o valor venal para fins de ITBI.

Com esta manobra, galgou maior arrecadação, posto que houve aumento substancial da base de cálculo. É justamente esta manobra o objeto de ataque na presente pretensão, sendo este o cerne do pedido.

Voltando à análise do caso, a inovação perpetrada por meio de decreto violou o princípio da legalidade.

Quisesse o legislador adotar nova base de cálculo mínima deveria ter se valido de alteração na Lei Estadual n. 10.705/2000 e não a simples alteração do decreto regulamentador. Como visto, a manobra adotada implicou sim em alteração da base de cálculo (tornou impossível a adoção do valor venal para fins de lançamento do IPTU como valor mínimo) e provocou aumento substancial do tributo, sem que, para tanto, fosse observado o princípio da legalidade.

Este, ademais, é o posicionamento jurisprudencial

pacífico deste E. Tribunal de Justiça:

Ação ordinária. ITCMD. A base de cálculo do imposto é o valor de mercado do bem e, em se tratando de imóvel, nunca inferior ao valor venal considerado para lançamento do IPTU, se urbano, ou do ITR, se rural. Lei Estadual n. 10.705/00, arts. 9º e seguintes. Adoção pelo Fisco, com base no art. 16 do Decreto 46.655/02, alterado pelo Decreto n. 55.002/09, do valor venal de referência do ITBI. Alteração do parâmetro norteador para fixação da base de cálculo do ITCMD. Decreto que extrapola seus limites regulamentadores. Aumento da base de cálculo que resultou em majoração do tributo. Atribuição exclusiva da lei. CTN, art. 97, II e IV e § 1º. Imposto que, no caso concreto, deve ser calculado com base no valor venal do IPTU, ressalvada a prerrogativa da Fazenda de apurar o valor de mercado do bem (independentemente do valor venal do IPTU), nos termos do art. 11 da Lei n. 10.705/00. Precedentes. Sentença de parcial procedência. Recurso da Fazenda do Estado parcialmente provido. (Apelação n. 3000190-39.2013.8.26.0071, Relator Desembargador Carlos Violante, 2ª Câmara de Direito Público, j. 06/10/2015)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

MANDADO DE SEGURANÇA Impetração para o fim de afastar a exigibilidade do ITCMD complementar nos termos do Decreto Estadual Paulista n. 55.002/2009 Afronta aos artigos 150, inciso I, da Constituição Federal e 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, que proíbem a instituição ou aumento de tributos a não ser mediante lei Acolhimento da pretensão dos contribuintes Incidência dos artigos e 13 da Lei n. 10.705/2000 Precedentes jurisprudenciais Apelação não provida Reexame necessário não provido. (Apelação n. 0051882-22.2012.8.26.0053, Relator Desembargador Fermino Magnani Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 02/03/2015)

RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCMD. BEM IMÓVEL. Determinação de valor venal de imóvel para cobrança de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, com adoção de base de cálculo de ITBI, nos termos do que dispõe o Decreto Estadual nº 55.002/09. Alteração de base de cálculo e subsequente majoração de tributo que só pode ser realizada por meio de lei. Ofensa ao princípio da Legalidade, violação ao art. 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97, II, § 1º, do Código Tributário Nacional. Sentença mantida. Aplicação do disposto no art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Recursos desprovidos (Apelação n. 1026483-66.2015.8.26.0053, Relator Desembargador Marcelo Berthe, 5ª Câmara de Direito Público, j. 19/10/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD BASE DE CÁLCULO Imposto incidente sobre transmissão “causa mortis” de bem imóvel Artigo 155, I e § 1º, I da Constituição Federal Pretensão de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes Acolhimento Base de cálculo correspondente ao valor venal do bem Artigo 38 do Código Tributário Nacional e Lei Estadual n. 10.705/2000 Autora que recolheu tributo nos termos do Decreto n. 46.655/2002 Complementação em razão do Decreto n. 55.002/2009, que estabelece, como base de cálculo, o valor venal de referência do ITBI Impossibilidade - Norma não aplicável Ilegalidade Alteração de base de cálculo que somente pode se dar através de lei Precedentes Segurança concedida Sentença reformada Recurso provido. (Apelação n. 1000061-85.2015.8.26.0269, Relator Desembargador Manoel Ribeiro, 8ª Câmara de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Público, j. 16/09/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD A base de cálculo do ITCMD, no caso em apreço, deve ser o valor venal do imóvel lançado para fins de ITR, em razão da ilegalidade do Decreto n. 55.002/2009 Ofensa ao artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e aos artigos 97 e 99 do CTN Precedentes Inexigibilidade do Auto de Infração e Imposição de Multa Segurança concedida. Recursos oficial e voluntário improvidos. (Apelação n. 1034417-40.2016.8.26.0506, Relator Desembargador Carlos Eduardo Pachi, 9ª Câmara de Direito Público, j. 07/04/2017)

Assim, é o caso de se determinar que o recolhimento do ITCMD seja feito considerando o valor venal do imóvel, e não o valor de mercado do mesmo (valor venal de referência).

Em face do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para alterar a base de cálculo do ITCMD.

Ante a sucumbência em maior extensão da parte autora, e considerando o princípio da causalidade, não há que se alterar a distribuição dos ônus sucumbenciais.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora