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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
03/12/2019
Julgamento
3 de Dezembro de 2019
Relator
Sérgio Shimura
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21531458120198260000_ec625.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0001018066

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2153145-81.2019.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante ACG DO BRASIL S/A, é agravada EBAZAR.COM.BR LTDA - ME.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO TELLES.

São Paulo, 3 de dezembro de 2019.

SÉRGIO SHIMURA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 24949

Agravo de Instrumento n. 2153145-81.2019.8.26.0000

Comarca: Osasco (1ª Vara Cível)

Agravante: ACG DO BRASIL S/A

Agravado (s): EBAZAR.COM.BR LTDA ME (“MERCADO LIVRE”)

Juiz: Dr. Fernando Dominguez Guiget Leal

Autos de origem: 1008575-65.2019.8.26.0405

AÇÃO COMINATÓRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUTORA, DETENTORA DE MARCA (“ACG”), QUE PEDE QUE A RÉ (ORA AGRAVADA “MERCADO LIVRE”) REMOVA OS ANÚNCIOS DE PRODUTOS QUE OSTENTEM MARCA DE SUA TITULARIDADE (FILMES PLÁSTICOS E CÁPSULAS VAZIAS PARA MEDICAMENTOS) - Decisão agravada que postergou a análise do pedido de tutela provisória para momento posterior ao contraditório Autora, alegando que detém o direito de distribuição exclusiva, postula liminar, no sentido de que seja determinado à ré MERCADO LIVRE, se abstenha de anunciar produtos que contenham a marca “ACG” - Não acolhimento Necessidade de se verificar as peculiaridades do caso concreto Tutela antecipada que se mostra precipitada nesse momento inicial do processo Ausência dos requisitos do art. 300, CPC No caso em discussão, inexistem, por ora, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, notadamente em razão de o feito ainda carecer de maior dilação probatória Nessa fase procedimental, há dúvidas sobre se a simples veiculação do produto pela plataforma do “Mercado Livre” configura violação marcaria ou ato de concorrência desleal Também há incerteza se incide, ou não, o princípio do “exaurimento da marca” (art. 132, III, LPI) -Decisão mantida RECURSO DESPROVIDO.

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Trata-se de agravo de instrumento interposto por ACG DO BRASIL S/A contra a r. decisão que, em ação de obrigação de fazer, indeferiu o pedido de tutela de urgência.

A agravante sustenta, em resumo, que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, uma vez que terceiros, não identificados, estão comercializando, por meio do site da agravada (plataforma MERCADO LIVRE), produtos farmacêuticos (cápsulas de gelatina) cuja distribuição é exclusiva da autora. Afirma que a venda sem autorização é ilegal e pode trazer sérios danos a eventuais consumidores, além de violar seus direitos de marca.

Requer o provimento do agravo, determinando-se a imediata determinação de remoção dos anúncios de referidos produtos do site da ré.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal (fls. 142/143), sobreveio resposta recursal (fls. 163/189).

Não houve oposição ao rito de julgamento virtual.

É o relatório .

Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por ACG DO BRASIL S/A contra EBAZAR.COM.BR LTDA ME (“MERCADO LIVRE”), objetivando a condenação da ré à remoção dos anúncios indicados na petição inicial da plataforma MERCADO LIVRE.

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Narra a autora que é empresa multinacional indiana, que atua no segmento farmacêutico e alimentício, tendo como uma de suas especialidades a fabricação de cápsulas de gelatina e vegetarianas, fornecendo-as para indústrias farmacêutica e de suplementos. Nesse sentido, tem direito exclusivo de distribuição, de modo que qualquer pessoa, física ou jurídica, que revenda os produtos ou se diga representante comercial, não tem autorização para tanto.

No entanto, tomou conhecimento de que terceiros estão comercializando seus produtos, sem direito de utilização da marca, anunciando-os por meio da plataforma MERCADO LIVRE, de propriedade da requerida EBAZAR.COM.BR LTDA ME.

Desse modo, ajuizou a presente demanda, objetivando a remoção, pela requerida, dos referidos anúncios. Formulou pedido de tutela antecipada “para que a Ré seja compelida a promover a remoção do conteúdo ilícito devidamente identificado e individualizado; sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento” (fls. 01/22 dos autos de origem).

Sobreveio, então, a r. decisão agravada, que postergou a análise do pedido de tutela de urgência para depois da instauração do contraditório (fls. 121 dos autos de origem).

O recurso não comporta guarida.

Cumpre salientar que, para que seja deferida a medida liminar pleiteada na inicial, exige-se o atendimento aos requisitos do art. 300, CPC/2015, quais sejam, a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do Agravo de Instrumento nº 2153145-81.2019.8.26.0000 -Voto nº 24949 4

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processo”.

Na espécie, ao menos em sede de cognição sumária, não se vislumbram no caso vertente elementos que evidenciem a probabilidade do direito da agravante a autorizar a concessão da tutela de urgência.

Infere-se da inicial que os supostos atos ilícitos

cuja ocorrência será apurada por meio de regular dilação probatória, com a instauração do contraditório são imputados a terceiros , anunciantes de produtos, que se utilizam da plataforma do site Mercado Livre , para a comercialização dos produtos.

Além disso, é temerário, neste momento, deferir a tutela de urgência, considerando que não se sabe, a princípio, a origem dos referidos produtos e a que título se encontram na posse dos vendedores anunciantes.

Nessa fase procedimental, há dúvidas sobre se a simples veiculação do produto pela plataforma do “Mercado Livre” configuraria crime por violação marcaria ou por ato de concorrência desleal, vez que não há qualquer indicativo de quem realmente estaria usurpando a marca da autora.

Nesse ponto, vale destacar que o art. 190, Lei n. 9.279/1996, dispõe que “Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque: I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou II - produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha Agravo de Instrumento nº 2153145-81.2019.8.26.0000 -Voto nº 24949 5

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marca legítima de outrem”.

Nesse aspecto, não há indicativo de que a ré agravada esteja expondo à venda produto com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.

Em outras palavras, nos limites estreitos do presente agravo de instrumento, não se sabe se os anunciantes estejam vendendo produtos ilicitamente reproduzidos ou se as embalagens (ACG) são ou não legítimas.

Ao propósito, importa considerar que, pelo princípio do exaurimento da marca , “O titular da marca não poderá (III) impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68” (art. 132, Lei n. 9.279/1996).

Quer dizer, há dúvidas se os produtos anunciados pela MERCADO LIVRE são legítimos ou ilegítimos, se são produtos que já foram colocados, ou não, no mercado interno pela própria agravante.

Isto porque a agravada afirma que: “No caso da plataforma do Mercado Livre, nenhuma dessas hipóteses ocorre. Isso porque, no que tange à plataforma do Mercado Live, a utilização de marcas pelos anunciantes serve para identificar as características dos produtos colocados à venda ou revenda, no intuito de informá-los sobre as suas características, e não para confundir consumidores sobre a procedência ou o titular desses produtos. Mas não só isso: para além da identificação dos produtos e serviços que designa, cumpre notar que a função da marca se Agravo de Instrumento nº 2153145-81.2019.8.26.0000 -Voto nº 24949 6

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esgota a partir da colocação, pelo titular, do produto no mercado, e realização da primeira venda deste produto, não atingindo revendas posteriores desses itens por compradores. (...) Em outras palavras: a marca não é uma propriedade absoluta e não se destina unicamente a preservar os interesses do seu titular, sendo certo que um termo, ainda que goze de proteção marcária, quando é utilizado para fins de revenda na plataforma do Mercado Livre, não tem suas funções jurídicas prejudicadas” (fls. 180/181).

Tais fatos já foram observados, inclusive, por este E. TJSP em casos semelhantes: “Obrigação de não fazer Pretensão de retirada de anúncios de produto da marca autora da plataforma de vendas on line Mercadolivre Impossibilidade Art. 132, III, da Lei nº 9.279/96

Inexistência de ilicitude na obtenção dos produtos pelos anunciantes

Exaurimento do direito marcário após a primeira venda A lei obsta a que o detentor da marca impeça a livre circulação do produto já inserto no mercado interno por si, ou por quem tenha autorizado a fazê-lo

Honorários advocatícios bem arbitrados Sentença mantida Recurso improvido” (Apelação n. 0031284-65.2013.8.26.0068, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, 6ª Câmara de Direito Privado, j. 22/03/2018).

Não bastasse, ao que consta, a agravada mantém parceria com órgãos oficiais, dentre eles a ANVISA, que faz verificações periódicas dos produtos em desconformidade com os parâmetros legais permitidos; nesse sentido, há controle do referido órgão acerca da autenticidade do produto, o que afasta o alegado “periculum in mora” de dano a eventuais consumidores.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento

ao recurso.

SÉRGIO SHIMURA

Relator

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