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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 20159427720198260000 SP 2015942-77.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_20159427720198260000_5789e.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0001023593

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2015942-77.2019.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante CLAUDIO ZALAF ADVOGADOS ASSOCIADOS, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente) e SOUZA MEIRELLES.

São Paulo, 4 de dezembro de 2019.

J. M. RIBEIRO DE PAULA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2015942-77.2019.8.26.0000.

Comarca de CAMPINAS 2ª VFP Juiz Wagner Roby Gidaro.

Agravante: CLÁUDIO ZALAF ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

VOTO Nº 28.987.1

AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica TUST e TUSD não compõem a base de Cálculo do ICMS A hipótese de incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) Precedentes Decisão reformada Recurso de agravo provido.

Agravo de instrumento tirado de r. decisão, 1 proferida nos autos de ação declaratória c.c. repetição de indébito, 2 que indeferiu a tutela provisória de urgência para determinar que a FESP se abstenha de cobrar ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica.

Sustenta que o tributo de ICMS não está sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD), fato não permitido pela legislação regente. Requer seja concedida a liminar negada em primeira instância.

Recurso recebido com antecipação da tutela recursal; informações dispensadas, com resposta da FESP. 3

Fundamentação

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Cumpre salientar que no presente recurso cabe apenas e tão somente a análise dos requisitos da medida liminar, estando vedado, em sede de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação principal.

O E. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as referidas taxas (TUST e TUSD) não fazem parte da base de cálculo de ICMS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) . Precedentes. Agravo regimental improvido ( AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.359.399 - MG (2012/0269472-0), Relator Ministro. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia eAgravo de Instrumento nº 2015942-77.2019.8.26.0000 -Voto nº 28.987-JV 3

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létrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.( AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.075.223 - MG (2008/0161184-5), Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)

Portanto, com fundamento na Súmula 166, o STJ entende que a hipóstese de incidência do ICMS envolve somente situações em que há efetiva circulação jurídica de mercadorias; não constitui fato gerador o simples deslocamento de mercadoria, como no caso das operações de distrituição e transmissão de energia elétrica.

Também este E. Tribunal de Justiça tem se posicionado pela não incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.1. Tutela declaratória cumulada com pedido restituitório Pedido antecipatório de exclusão de tarifas de uso de rede de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo de ICMS incidente nas operações com energia elétrica Cabimento Posição sedimentada em jurisprudência firmada no âmbito do E. STJ Precedentes - Decisão reformada. 2. Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 2246390-88.2015.8.26.0000 - Relator: Osvaldo de Oliveira; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13/05/2016).

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ICMS sobre a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Afastamento da incidência e repetição do indébito tributário. Legitimidade ativa do consumidor e não incidência de ICMS sobre as referidas taxas segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Medida concedida para afastar a cobrança de ICMS sobre as referidas taxas nas faturas de energia elétrica. Cabimento mesmo sem o depósito do montante. Código Tributário Nacional, Agravo de Instrumento nº 2015942-77.2019.8.26.0000 -Voto nº 28.987-JV 4

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artigo 151, V. Medida que não é irreversível, pois o valor poderá depois ser cobrado do contribuinte em caso de insucesso da ação judicial. Recurso não provido. (Agravo de Instrumento nº 2005636-54.2016.8.26.0000 - Relator: Edson Ferreira; Comarca: São Paulo; 12ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/05/2016).

Agravo de Instrumento AÇÃO DECLARATÓRIA CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL Pretensão antecipatória da contribuinte-agravante, voltada à suspensão da exigibilidade de créditos tributários consistentes em ICMS exigido pelo Fisco Estadual sobre as chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) admissibilidade, em tese a hipótese de incidência do ICMS, no que diz respeito à circulação de energia elétrica, apenas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica da mercadoria (art. 155, II, da CF/88 cc. art. 12, I, da LC nº 87/96), não abrangendo as operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo entendimento consolidado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça no caso sub examine, respeitado o momento de cognição exauriente da causa, os elementos de informação colacionados pela agravante sugerem que o ICMS tem sido exigido sobre a TUSD, não havendo notícia, contudo, da integração em sua base de cálculo do valor relativo à TUST nesta linha, comprovados os requisitos necessários para o deferimento da medida antecipatória, ainda que sob o enfoque das tutelas de urgência (art. 300, do CPC/2015), devem as corrés/agravadas serem compelidas a não integrarem na base de cálculo do ICMS quaisquer valores que não correspondam ao custo da energia elétrica efetivamente consumida pela contribuinte pedido antecipatório deduzido sob o enfoque da tutela da evidência (art. 311, do CPC/2015), que não inibe o magistrado de verificar a possibilidade de aplicação das demais ferramentas próprias das tutelas provisórias, em prestígio à eficiência do processo (art. , do CPC/2015)- decisão reformada. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento nº 2117686-23.2016.8.26.0000 - Relator: Paulo Barcellos Gatti; Comarca: Praia Grande; 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 04/07/2016).

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Pelo exposto, diante da necessidade de tutela provisória por motivo de urgência e evidência, dou provimento ao agravo de instrumento, para que a FESP se abstenha de cobrar o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão de energia elétrica e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). É como voto.

RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA

RELATOR