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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00803584020168260050 SP 0080358-40.2016.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0001061840

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

0080358-40.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante

DEBORA PAMBU DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao

recurso, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E

SILMAR FERNANDES.

São Paulo, 5 de dezembro de 2019.

GRASSI NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0080358-40.2016.8.26.0050

Apelante: Debora Pambu dos Santos

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 19920

Roubo impróprio – Desclassificação para o delito de furto Delito praticado com emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima Entendimento Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em depoimentos coerentes e harmônicos da vítima e de policiais

Suficiência à aferição da materialidade, da autoria e do dolo

O agente que, logo depois de subtraída a coisa alheia móvel, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro, não realiza o tipo penal concernente ao simples furto, mas aquele referente ao assim denominado roubo impróprio, previsto no art. 157, § 1º, do CP, que estabelece as mesmas penas previstas para o crime de roubo em sua modalidade própria, ainda que a violência que sobreleve tenha sido exercida contra a coisa. O tipo penal do furto é bem claro, ao prever que a conduta de subtrair deva ser praticada livre de qualquer espécie de força ou coação contra a pessoa humana; o tipo do roubo, por sua vez, descreve a prática dessa mesma subtração, mas mediante emprego de violência física ou moral.

Em tais situações, a palavra da vítima e dos policiais, se coerentes e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, têm especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Roubo impróprio Princípio da Insignificância

Relevância da conduta aferida ao ser constatada sua ofensividade e a periculosidade social do agente

Inaplicabilidade

O princípio da insignificância traduz a ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor comercial não significa, todavia, que a conduta praticada pelo agente seja necessariamente insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque impende não apenas cotejar o valor da res com as condições econômicas de cada vítima, mas perquirir se sua conduta teria se dado sem maior ofensividade bem como se ele apresenta periculosidade social. Eventual aplicação do princípio da

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insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tendo a subtração ocorrido, todavia, mediante emprego de violência ou de grave ameaça, não se concebe a possibilidade de a ofensa da conduta ou a periculosidade social do agente terem se manifestado em grau mínimo.

Roubo impróprio Estabelecimento comercial dotado de serviços de segurança eficientes Crime impossível

Inocorrência Entendimento

Não se pode considerar que a tentativa de subtração perpetrada contra estabelecimentos dotados de serviços de segurança eficientes configure crime impossível. Eventual ausência de repressão penal implicaria em torná-los verdadeiros “paraísos” para os meliantes, que gozariam, sempre, de total impunidade. Referido entendimento serviria, inclusive, de permanente estímulo indevido aos agentes para que buscassem a consumação de suas condutas, na medida em que teriam ciência de que, se fossem pilhados, estariam invariavelmente sob a proteção da tentativa impunível.

Roubo Revogação do inc. I,do § 2º, do art. 157 do CP Rejeição de inconstitucionalidade formal da Lei n. 13.654/2018 por vício no processo legislativo pelo Órgão Especial do TJSP Decisão não vinculante Princípio da Reserva Legal impeditivo do efeito repristinatório

Revisão dos critérios de fixação das penas sem aumento da pena final Inocorrência de reformatio in pejus Opção pelo entendimento mais benéfico ao réu agasalhando Jurisprudência da 9ª Câmara e 5º Grupo de Câmaras Criminais por tratar-se de recurso exclusivo da Defesa

O texto final do Projeto de Lei do Senado n. 149/2015, aprovado inicialmente pelos Senadores na sessão de Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, previa apenas o acréscimo de novo parágrafo ao art. 157 do CP, impondo maior repressão ao roubo no qual tivesse sido empregada arma de fogo, sem que isso implicasse em revogação da causa de aumento do emprego de arma (lato sensu), prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, que se estendia também às demais modalidades de arma. Por razões desconhecidas, dispositivo revogador que constava do projeto original acabou sendo, contudo, reintegrado ao texto sancionado e publicado. Na medida que essa inserção teria se dado apenas em momento posterior à aprovação da

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lei, os meios jurídicos passaram, então, a questionar se o processo legislativo não teria se eivado de nulidade, por vício de inconstitucionalidade formal.

Aludida arguição chegou a ser apreciada, nos termos art. 193 e seguintes do Regimento Interno, pelo Col. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça, mas o incidente de inconstitucionalidade (n. 0017882.48.2018.8.26.0000, e apensos com finais 90000, 90001, 9002 e 90003 Relator: Des. Ferraz de Arruda) acabou sendo rejeitado, em 05 de setembro de 2018.

Conquanto essa decisão não tenha caráter vinculante, eis que proferida em controle de constitucionalidade exercido pela via meramente difusa, não há dúvida de que eventual futuro reconhecimento, ainda que por instância superior, de referida mácula na lei revogadora nunca terá o condão de repristinar o texto revogado, inclusive porque isso implicaria certamente em violação ao princípio da reserva legal.

É, pois, forçoso reconhecer que mencionada revogação equivocada do inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP, será passível de correção apenas mediante edição de novo diploma legislativo, a ser futuramente aprovado pelo Congresso Nacional.

Isso não implica, todavia, que o emprego de arma, que não a de fogo, na prática de roubo deva ser, até então, simplesmente ignorado. Isso porque a violência ou a grave ameaça que venha a ser exercida mediante emprego de arma branca, de pressão, de propulsão elástica (v.g. arco e flecha, arma de pesca submarina), elétrica (v.g. teaser), de luz (v.g. laser), ou mesmo uma arma imprópria, corresponde a circunstância do crime, cuja apreciação na dosimetria das reprimendas não só pode como deve ser simplesmente deslocada para a fixação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP.

Observe-se ser, ainda, perfeitamente aceitável a adoção dessa solução, mesmo que, por ter sido prolatada anteriormente à mudança legislativa, a sentença ainda tenha considerado a questão na terceira fase do cálculo, enquanto causa de aumento. Seria necessário apenas que mencionada revisão de critérios não implicasse em elevação da pena total anteriormente imposta, para que inexista reformatio in pejus.

A maioria da Col. 9ª Câmara e do 5º Grupo de Câmaras Criminais tem, contudo, entendido que, no recálculo das penas em sede de apelo interposto exclusivamente pela Defesa, é mais adequado adotar a opção mais favorável ao réu, no sentido de apenas excluir a majorante.

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Vistos,

Pela r. sentença de fls. 167/173, prolatada pela MMª. Juíza Ana Lucia Fernandes Queiroga, cujo relatório ora se adota, DÉBORA PAMBU DOS SANTOS foi condenada como incursa no art. 157, § 1º e § 2º, I (antes da entrada em vigor da Lei n. 13.654/18), c.c. o art. 14, II, ambos do CP, às penas de 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 04 diasmulta, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi deferido à acusada o direito de recorrer em liberdade.

Inconformada, apelou a ré em busca de sua absolvição, alegando ser caso de reconhecimento de crime impossível ou de fragilidade do conjunto probatório colhido para a condenação ou, ainda, de aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime de furto. Caso não seja o entendimento, pugna pelo afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I (antes da entrada em vigor da Lei n. 13.654/18), do CP, e pela fixação do regime inicial aberto.

Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.

É o Relatório.

O recurso não merece prosperar.

A condenação da acusada pelo crime de roubo

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impróprio foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante.

Segundo restou comprovado, na ocasião, Débora ingressou em uma unidade da rede de supermercados “Dia” e se apoderou de 04 unidades de produtos de higiene, das marcas Pantene e Avengers, avaliados conjuntamente em R$ 76,00, colocando-os em uma bolsa.

Tendo sido sua conduta monitorada por seguranças, no momento em que os funcionários notaram que a acusada pretendia sair do estabelecimento sem pagar pelas mercadorias, indagaram-na a respeito dos produtos que estavam escondidos em sua bolsa.

Débora passou, então, a gritar, jogando os objetos subtraídos no chão. Sacou, ainda, uma faca de dentro da bolsa, com a qual passou a ameaçar os presentes, visando à impunidade pelo crime perpetrado. A loja foi fechada e a ré, detida, sendo a Polícia Militar acionada.

A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelos autos de fls. 17/18 e pelo laudo pericial da faca utilizada (fls. 154/156).

A prova oral (fls. 129/132) colhida na instrução criminal, que conta com o depoimento de Policial Militar nos exatos termos acima narrados, mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo da agente e sua vinculação à autoria delitiva.

No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.

A esse respeito, confira-se:

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Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de investigadores, que descreveram o ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. 1

Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os demais elementos colhidos no processo e nada indique que tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2

A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no

sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a

palavra do policial considerada com reservas, suas declarações

deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,

que é inerente aos atos administrativos em geral.

Destaque-se que, muito embora não tenha sido

possível ouvir em Juízo o funcionário da empresa vítima que deteve a

acusada, fato é que, quando tal vítima prestou depoimento em solo

policial, relatou os fatos nos exatos termos supra narrados. Como bem

fundamentado na r. sentença, a fls. 170:

Embora o representante da empresa vítima não tenha sido ouvido em Juízo, eis que as partes desistiram de sua oitiva, em sede inquisitiva, a fls. 10, narrou que monitorou a

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 51.577/SP. Paciente/Impetrante:

Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1ª Turma. Votação unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação nº 795.471/2 -

São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12ª Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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conduta da ré e visualizou ela subtraindo os pertences e passando pelos caixas sem realizar o pagamento, o que ensejou a abordagem, momento em que ela pegou a faca que trazia consigo e ameaçou os funcionários presentes, na tentativa de deixar o local. Suas declarações, dessa forma, foram judicializadas pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, nos termos do que permite o artigo 155 do Código de Processo Penal.

A versão apresentada pela vítima, admitindo apenas que teria subtraído os produtos de higiene, mas que não teria exercido grave ameaça, com emprego da faca, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si, restou, portanto, isolada face o conjunto probatório colhido.

Não se cogita, portanto, de desclassificação da imputação de roubo impróprio para aquela de mero furto, uma vez ter a subtração ocorrido mediante emprego de grave ameaça contra funcionários do mercado.

O agente que, logo depois de subtraída a coisa alheia móvel, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro, com efeito, não realiza o tipo penal concernente ao simples furto, mas aquele referente ao assim denominado roubo impróprio, previsto no art. 157, § 1º, do CP, que estabelece as mesmas penas previstas para o crime de roubo em sua modalidade própria, ainda que a violência que sobreleve tenha sido exercida contra a coisa.

O tipo penal do furto é bem claro, ao prever que a conduta de subtrair deva ser praticada livre de qualquer espécie de força ou coação contra a pessoa humana; o tipo do roubo, por sua vez, descreve a prática dessa mesma subtração, mas mediante emprego de violência física ou moral.

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Pondere-se ainda que o reconhecimento da modalidade tentada do delito mostrou-se equivocado, eis que o entendimento jurisprudencial predominante, inclusive no Pretório Excelso, reputa transmudar-se em roubo impróprio a subtração de coisa móvel alheia tão logo o agente empregue a grave ameaça ou violência, com o intuito de garantir a posse da res furtiva. Não tendo sido interposto recurso por parte da Acusação, nada pode, contudo, ser corrigido em sede recursal.

Não se cogita, tampouco, de absolvição, pela pretendida aplicação do princípio da insignificância, o qual traduz a ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor comercial não significa, todavia, que a conduta praticada pelo agente seja necessariamente insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque impende não apenas cotejar o valor da res com as condições econômicas de cada vítima, mas perquirir se sua conduta teria se dado sem maior ofensividade bem como se ele apresenta periculosidade social.

Eventual aplicação do princípio da insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Tendo a subtração ocorrido, todavia, mediante

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emprego de violência ou de grave ameaça, como no presente caso, não se concebe a possibilidade de a ofensividade da conduta ou a periculosidade social da agente terem se manifestado em grau mínimo.

Não se pode considerar, ainda, que a tentativa de subtração perpetrada contra estabelecimentos dotados de serviços de segurança eficientes configure crime impossível. Eventual ausência de repressão penal implicaria em torná-los verdadeiros “paraísos” para os meliantes, que gozariam, sempre, de total impunidade. Referido entendimento serviria, inclusive, de permanente estímulo indevido aos agentes para que buscassem a consumação de suas condutas, na medida em que teriam ciência de que, se fossem pilhados, estariam invariavelmente sob a proteção da tentativa impunível.

Deve ser atendido o pleito recursal, contudo, a fim de ser afastada a causa de aumento referente ao emprego de arma branca.

Cumpre observar, no caso concreto, que alteração introduzida pela Lei n. 13.654/2018, de 23 de abril de 2018, que teria importado em novatio in mellius, padeceria, no entender deste Relator, de inconstitucionalidade formal, na medida em que sua redação final teria sido irregularmente modificada ao longo do trâmite do processo legislativo.

O texto, em sua versão final, pura e simplesmente revogou o inc. I,do § 2º, do art. 157 do CP, dando a entender que a matéria teria passado a ser totalmente regulada e de modo mais rigoroso no inciso I de um novo parágrafo (art. 157, § 2º-A, I, do CP), consoante o qual as penas do roubo praticado mediante emprego de arma de fogo passaram a ser majoradas de 2/3.

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Teria o Código Penal, com isso, deixado de prever em seu texto a possibilidade de exacerbação das penas com relação ao crime de roubo praticado mediante emprego de arma que não a de fogo, o que importaria em verdadeira novatio in mellius, na medida em que a alteração seria mais benéfica ao réu, devendo inclusive retroagir de modo a atingir todos os casos de roubo, inclusive os já julgados

nos quais os agentes tenham empregado arma branca ou imprópria.

Aludida redação, consoante a qual a Lei n. 13.654/2018, ao acrescentar o § 2º-A, I, ao art. 157 do CP, simplesmente revogou o inciso I,do § 2º, do mesmo dispositivo, não teria sido, todavia, aquela votada pelo Congresso Nacional, mas fruto de alteração posterior, ocorrida na “Comissão de Redação Legislativa

CORELE”.

O processo legislativo é uma exigência do Estado de Direito, não devendo ser considerado válido o texto normativo, se a sua redação, ao ser enviada para sanção, acabou sendo alterada, ao arrepio das previsões contidas na Constituição.

Nesse sentido, o Ministro Alexandre de Moraes esclarece ser o processo legislativo verdadeiro corolário do princípio da legalidade, que pode ser assim entendido:

[..] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituição Federal). Assim sendo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método

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concentrado. 3

Ao analisar-se a tramitação do Projeto de Lei do Senado n. 140/2015, constata-se que havia efetivamente, no texto inicial do art. 3º do aludido “PLS”, de 24 de março de 2015, a previsão expressa de revogação do inc. I, do art. , do art. 157 do CP.

O relatório emitido pelo i. Senador Antônio Anastasia, em 09 de julho de 2015, ao propor a aprovação desse projeto, previu igualmente a revogação de referido inciso. 4

No texto final da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, a redação do Projeto de Lei do Senado n. 149/2015 foi, contudo, alterada, tendo sido simplesmente eliminado o seu art. , pelo qual se revogava a causa de aumento do inc. I, § 2º, do art. 157 do CP. A redação final das modificações concernentes ao crime de roubo previu apenas o seguinte (grifo nosso):

Art. 1º Os artigos 155 e 157 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 dezembro de 1940 Código Penal, passam a viger com as seguintes alterações:

[...]

Art. 157

[...]

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

[...].

VI se a subtração for de substâncias explosivas, ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a

3 Moraes, Alexandre. Direito Constitucional , 22. ed., p. 691, São Paulo: Atlas, 2007.

4 [...]. Trata-se de Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 149, de 2015, de autoria do Senador

Otto Alencar, que prevê aumento de pena para o crime de roubo, quando praticado com emprego de arma de fogo ou quando houver destruição ou rompimento de obstáculo, mediante emprego de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum. O projeto ainda aumenta o limite máximo da pena do crime de roubo de que resulta lesão corporal grave e revoga, ao final, o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal (CP). [...]. Por seguinte, opinamos pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 149, de 2015 (BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274. Acesso em 29 de maio de 2018).

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sua fabricação, montagem ou emprego.

§ 3º A pena aumenta-se de dois terços:

I se a violência ou ameaça eìexercida com emprego de arma de fogo;

II se haìdestruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 4º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena eì de reclusão, de sete a dezoito anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão eì de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. 5

Dessa maneira, manteve-se a coexistência das duas causas de aumento; a de pelo menos 1/3 quando a grave ameaça fosse exercida com emprego de arma (lato sensu), e de 2/3 quando essa arma fosse de fogo.

Posteriormente, na 49ª Reunião Ordinária realizada em 08 de novembro de 2017, a matéria retornou à sessão da “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”, tendo, então, decidido em caráter terminativo pela aprovação do projeto e de sua única Emenda n. 1, de autoria da Senadora Simone Tebet, que não guardava qualquer pertinência com eventual revogação do antigo inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP.

Encaminhado o texto, contudo, para a “Comissão de Redação Legislativa CORELE” foi reinserido em sua redação, dispositivo pelo qual se revogava aludido inciso I,do § 2º, do art. 157 do CP, sem que tivesse havido qualquer deliberação dos senhores Senadores.

Tem-se que a redação final da Lei 13.654/2018 não corresponde, assim, àquela aprovada pelo Congresso, uma vez 5 BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Diário Oficial eletrônico

do Senado Federal. Brasília, 10 de nov. de 2017, p. 141. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/diarios/PublicacoesOficiais. Acesso em: 29 de maio de 2018.

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que se fez inserir, indevida e ilegalmente, previsão de revogação de aludido inciso na fase final de revisão do texto, imediatamente antes de envio à sanção Presidencial, pelo que padece de inconstitucionalidade formal.

Cumpre observar que a “CORELE” é uma comissão administrativa subordinada à Secretaria-Geral da Mesa, destinada à mera coordenação de redação legislativa, com atribuições apenas para “supervisionar a revisão dos textos finais das proposições aprovadas terminativamente pelas Comissões”, limitando-se a proceder às “adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998”. Não lhes cabe, portanto, alterar o conteúdo do quanto foi aprovado. 6

Da análise do processo legislativo que redundou na aprovação do Projeto de Lei do Senado n. 149/2015, verifica-se que a “CCJ” efetivamente aprovou texto sem referido acréscimo, indevidamente efetuado pela “CORELE” a posteriori, ainda que por mero erro material, ou por entendimento equivocado. Teria havido, portanto, evidente vício por inconstitucionalidade formal dada a afronta ao quanto disposto no art. 65 da CF:

O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Referida Comissão deveria ter solicitado esclarecimentos e dirimido eventual dúvida junto à Comissão Cidadania e Justiça, mas não poderia jamais ter determinado pura e 6

BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/estrutura/orgaosenado?codorgao=8943. acesso em 29 de maio de 2018.

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simplesmente a inclusão do texto que contemplava a revogação da causa de aumento prevista no inc. I,do § 2º, do art. 157 do CP.

Não se pode perder de vista que o texto levado à sanção se afasta nitidamente do objetivo do texto aprovado, que era o reprimir mais duramente o roubo, crime cometido necessariamente mediante emprego de violência ou grave ameaça. No final, o que acabou sendo sancionado pode ser traduzido como indevida equiparação do emprego de armas que não a de fogo na subtração à prática do roubo em sua forma simples.

Impende ainda observar que a aquiescência do chefe do Poder Executivo o Presidente da República ao sancionar o projeto de lei, não convalida eventuais máculas, especialmente inconstitucionalidades como a ora mencionada, decorrente de desrespeito ao processo legislativo.

Aludida inconstitucionalidade formal chegou a ser

7

suscitada pela Col. Quarta Câmara Criminal dessa Eg. Corte . Apreciada nos termos art. 193 e seguintes do Regimento Interno, pelo Col. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça (n. 0017882.48.2018.8.26.0000, e apensos com finais 90000, 90001, 9002 e 90003 Relator: Des. Ferraz de Arruda), a arguição acabou sendo, contudo, rejeitada, em 05 de setembro de 2018.

Conquanto essa decisão não tenha caráter vinculante, mesmo porque proferida em controle de constitucionalidade exercido pela via meramente difusa, não há dúvida de que eventual futuro reconhecimento de referida mácula na lei 7 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº

0022570.34.2017.8.26.0050 - São Paulo. Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Apelado: Carlos Eduardo Jesus de Souza. Relator: Edison Brandão. 4ª Câmara. Votação unânime. @-SAJ Portal de Serviços. São Paulo, 08 maio 2018. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11427712&cdForo=0& uuidCaptcha=sajcaptcha_eea7b30f89df41968d091fae5520c372&vlCaptcha=qcbyp&novoVlCa ptcha=. Acesso em 11 jun 2018.

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revogadora, ainda que por instância superior, nunca terá o condão de repristinar o texto revogado, mesmo porque isso implicaria certamente em violação ao princípio da reserva legal.

É, pois, forçoso reconhecer que, por mais equivocada que tenha sido, mencionada revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP, será passível de correção apenas mediante edição de novo diploma legislativo, a ser futuramente aprovado pelo Congresso Nacional.

Isso não implica, todavia, que o emprego de arma que não a de fogo na prática de roubo deva ser, até então, simplesmente ignorado, mesmo porque a violência ou a grave ameaça que venha a ser exercida mediante emprego de arma branca, de pressão, de propulsão elástica (v.g. arco e flecha, arma de pesca submarina), elétrica (v.g. teaser), de luz (v.g. laser), ou mesmo uma arma imprópria, corresponde a circunstância do crime, cuja apreciação na dosimetria das reprimendas não só pode como deve ser simplesmente deslocada para a fixação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP.

Observe-se que essa solução é admissível, mesmo que, por ter sido prolatada anteriormente à mudança legislativa, a sentença tenha ainda considerado a questão na terceira etapa do cálculo, a título de causa de aumento. Não se pode ignorar que, considerada a lei da época, o Magistrado nem poderia ter procedido de modo diverso.

Seria necessário apenas que mencionada revisão de critérios não implicasse em elevação da pena total anteriormente imposta, para que inexistisse a reformatio in pejus.

Assim também ocorreu, por exemplo, com a

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mudança legislativa referente aos crimes então denominados “contra

os costumes”. A revogação do tipo penal que previa o atentado

violento ao pudor não acarretou o desaparecimento do fato de alguém

ter constrangido outrem à prática de ato libidinoso diverso da

conjunção carnal, passando a matéria a ser englobada simplesmente

em outros dispositivos legais, no caso os arts. 213 e 217-A,

disciplinando respectivamente o estupro e o estupro de vulnerável.

A revogação do inciso I, do § 2º, do art. 157, do

CP tampouco tem o condão de fazer desaparecer a circunstância de

ter sido empregado arma não de fogo em um roubo.

Observe-se que a realocação de seu impacto nas

penas para a pena-base é perfeitamente possível, desde que

mencionada revisão de critérios não implique em elevação da pena

total anteriormente imposta, pois, entendimento diverso implicaria em

vulnerar o princípio da non reformatio in pejus. Nesse sentido já

decidiu o Col. STF (grifo nosso):

Habeas Corpus Constitucional, Penal e Processual Penal Tráfico de entorpecentes Incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 Alegação de motivação inidônea da sentença penal condenatória e de reformatio in pejus

Pedido de fixação da minorante no patamar máximo e de consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito Efeito devolutivo do recurso de apelação Correta análise das circunstâncias fáticas na segunda instância Ordem denegada

1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal

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condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tãosomente pelo teor da acusação e pela prova produzida.

3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

4. Ordem denegada. 8

Outro não tem sido o entendimento, por exemplo,

da 8ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

Evidente que não se pode igualar a conduta daquele que unicamente profere ameaça ou usa de violência contra a vítima, com a daquele que o faz se utilizando, a par disso, de arma branca, como uma faca, por exemplo. Sem dúvida, o criminoso que emprega as chamadas 'armas brancas' ou 'armas impróprias' impele maior temor à vítima do que aquele que não utiliza qualquer instrumento desse tipo.

[...].

Ademais, de se observar que o afastamento da referida causa de aumento, com a valoração da circunstância em questão na primeira etapa da dosimetria, enquanto circunstância judicial desfavorável, nesta instância, não fere o princípio da proibição da “reformatio in pejus”, desde que não implique em elevação da pena outrora imposta. 9

Cumpre registrar, outrossim, que a alteração

legislativa operada no art. 157 do CP implicando a supressão do inc. I,

§ 2º, constitui marco negativo da atividade do Poder Legislativo que

poderá impactar de forma significativa a atividade de persecução

penal no país em relação aos crimes contra o patrimônio praticados

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 101917-MS. Impetrante: Defensoria Pública da

União. Paciente: Yobana Pavada Rivero. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Portal STF.jus.br. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=2847533&ext=RTF>. Acesso em: 04 Set 2018.

9 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 0001937-

/86.2017.8.26.0604- Sumaré. Apelante: Luiz Augusto Caldeira Penteado Bonzanini.

Apelado: Ministério Público. Relator: Sérgio Ribas. 8ª Câmara. Votação unânime. @-SAJ Portal de Serviços. São Paulo, 23 Ago 2018. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.foro=990&processo.código=RI004CNVD0000 #?cdDocumento=28 >. Acesso em 04 Set 2018.

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com violência ou grave ameaça.

A maioria da Col. 9ª Câmara e do 5º Grupo de Câmaras Criminais passou, contudo, a entender que, no recálculo das penas procedido em recurso exclusivo da Defesa, será mais adequado adotar a opção mais favorável ao réu, no sentido de apenas excluir a majorante.

No caso destes autos, em que a ameaça foi exercida com uma faca, de rigor, pois, a exclusão da majorante em questão, ante o novo entendimento majoritário de que teria havido configuração da novatio legis in mellius.

As reprimendas, assim, comportam reparo.

Entendendo favoráveis à acusada a circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a Magistrada a quo fixou sua a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.

A agravante da reincidência (fls. 157) foi benevolentemente compensada com a atenuante da confissão espontânea, permanecendo as reprimendas no mesmo patamar. Pondere-se que, a rigor, não se caracterizou a atenuante da confissão espontânea, pois a acusada admitiu apenas parcialmente a prática delituosa (mero delito de furto e não o roubo impróprio). Na ausência de recurso da Acusação, contudo, nada pode ser feito a respeito em sede recursal.

Na r. sentença, as sanções haviam sido majoradas de 1/3, por conta da causa de aumento referente ao emprego de arma branca, e, então, reduzidas de 2/3, pela tentativa, resultando em 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão e 04 dias-multa.

Com a exclusão da majorante em questão, nos termos acima explanados, e adotado o mesmo critério benéfico de

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redução das sanções pela tentativa (com o que mais uma vez o Ministério Público se conformou), obtém-se agora o total final de 01 ano e 04 meses de reclusão e 03 dias-multa.

O regime inicial para cumprimento de pena é de fato o fechado, uma vez que, além da reincidência ostentada pela acusada (que, por si só, impõe o regime mais rigoroso, nos termos do art. 33, § 2º, do CP), as particularidades do caso em apreço denotam a necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de controle do processo de ressocialização da ré, não apenas para assegurar a tranquilidade e a segurança do corpo social diante do crescente aumento da criminalidade violenta, como para não colocar em risco o próprio processo de recuperação da sentenciada.

A conduta se enquadra, com efeito, no tipo penal do roubo impróprio, tendo sido praticada mediante dinâmica concreta indicativa de maior periculosidade de sua parte.

A fixação do regime mais gravoso é efetivamente necessária, ante a extrema ousadia por parte da acusada, reincidente, que se apoderou dos bens descritos na exordial e, em seguida, exerceu grave ameaça contra os funcionários do mercado, mediante emprego de uma faca, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção das coisas para si.

Ante o exposto, na ausência de recurso da Acusação, o que se lamenta, dá-se tão somente parcial provimento ao apelo Defensivo interposto em favor de DÉBORA PAMBU DOS SANTOS, para afastar a majorante referente ao emprego de arma branca e, por consequência, reduzir as penas a ela aplicadas a 01 ano e 04 meses de reclusão e 03 dias-multa. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.

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Com lastro na fundamentação lançada, fica, portanto, desde já determinada expedição, em momento oportuno, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena.

Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1º da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n. 237/2016.

ROBERTO GRASSI NETO

RELATOR