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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 15861870220168260090 SP 1586187-02.2016.8.26.0090 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2020.0000001485

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1586187-02.2016.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 12 de dezembro de 2019

SILVANA MALANDRINO MOLLO

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível nº 1586187-02.2016.8.26.0090.

Apelante: Municipalidade de São Paulo.

Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São

Paulo CDHU.

Comarca: São Paulo.

Juiz de origem: Felipe de Melo Franco.

VOTO Nº 7095

Apelação Cível Execução Fiscal IPTU do exercício de 2015 Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária CDHU Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal Atuação deficitária, sem visar ao lucro Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% Inexistência de concorrência com entes privados Cabimento da concessão de imunidade Sentença mantida Recurso da Municipalidade não provido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela

Municipalidade de São Paulo, em face da r. sentença de fls. 243/246 desses autos

digitais que, em Execução Fiscal por ela promovida contra a CDHU, acolheu a

Exceção de Pré-Executividade oposta pela executada, extinguindo o feito, diante do

reconhecimento da inexigibilidade do IPTU, nos termos dos artigos 803, inciso I;

783 e 485, inciso IV, todos do CPC. Condenou, ainda, a exequente ao pagamento de

custas e despesas processuais, devidamente corrigidas desde os efetivos

desembolsos, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da execução,

nos termos do art. 85, §§ 2º e , do CPC, devidamente corrigidos até o efetivo

pagamento, observado o limite de R$10.000,00 (dez mil reais).

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Alega, a Municipalidade apelante, que a apelada não é órgão administrativo, mas pessoa jurídica com personalidade jurídica própria e diversa do Estado, o que afasta seu enquadramento no art. 150, inciso VI, a), da CF, além do que não é autarquia ou fundação para se beneficiar do § 2º do mesmo dispositivo constitucional. Defende a aplicação do art. 173, § 2º, da CF, o qual veda a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e sociedades de economia mista. Sustenta, ainda, que a isenção concedida por lei municipal à CDHU é condicionada, de modo que é preciso provar, caso a caso, que a atividade desempenhada pela companhia faz jus à benesse pretendida, o que é defeso em sede de Exceção de Pré-Executividade. Busca o provimento do recurso, com a rejeição da objeção oposta e prosseguimento da ação executiva.

O recurso tempestivo foi recebido e devidamente

processado, sem a apresentação de contrarrazões (fls. 258).

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que a Municipalidade de São Paulo propôs Execução Fiscal em face da CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo, visando à cobrança de IPTU do exercício de 2015, incidente sobre o imóvel constante da exordial, conforme Certidão de Dívida Ativa de fls. 02.

Discordando de tal cobrança, a executada opôs Exceção de Pré-Executividade, defendendo o seu direito à imunidade tributária recíproca ou à isenção tributária trazida pela Lei Municipal nº 14.865/2008.

Após impugnação municipal, sobreveio a r. sentença de fls. 243/246, extintiva do feito pelo acolhimento da objeção, com o que não concorda a Municipalidade.

Pois bem.

Preliminarmente, ressalte-se que, não obstante possua, a Certidão de Dívida Ativa, presunção de certeza e liquidez, esta não é

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absoluta. A jurisprudência, norteada principalmente pela evolução doutrinária,

permite que se oponham, por simples petição, questões atinentes a vícios que

nulifiquem a própria instauração da ação executiva, ou prejudiquem seu

desenvolvimento válido e regular. A esse instrumento de defesa foi dada, por

tradição, a designação Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Executividade.

No que tange aos seus requisitos de

admissibilidade, enuncia a Súmula nº 393, do c. STJ, que “é necessário que a

exceção traga matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação

probatória”.

Mister salientar que por matérias conhecíveis de

ofício não se pretende restringir a objeção somente à discussão de matérias de

ordem pública. Veja-se, a propósito, brilhante compilado apresentado por Humberto

Theodoro Neto, elencando as quatro hipóteses materiais cuja discussão se admite

em Exceção de Pré-Executividade:

“Quanto à matéria arguível na própria execução , a Súmula 393 não pode ser interpretada de modo restritivo e servir de óbice ao conhecimento do que encontre amparo em fontes legais e outras construções jurisprudenciais já assentadas . Assim, pela orientação doutrinária e jurisprudencial precedente e solidificada, por exemplo, admite-se discussão acerca de:

1) Questões processuais de ordem pública: pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, nulidades dos atos processuais executivos (STJ, REsp 232.076/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. 18/12/2001, DJU 25/3/02).

2) Matérias de mérito, de conhecimento indireto e sumário, nas hipóteses de extinção da execução previstas no art. 794 do CPC : i satisfação da obrigação / pagamento (c/c art. 581, CPC); ii

remissão, por transação ou qualquer outro meio; iii renúncia ao crédito (Eduardo Talamini, A objeção na execução (exceção de pré-executividade) e a reforma

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do Cód. de Proc. Civil, RePro 153, pp. 15 e 16).

3) Prescrição e decadência. No âmbito fiscal, o STJ já havia firmado entendimento de que a prescrição seria causa extintiva do próprio crédito (CTN, art. 156). E como tal, conhecível de ofício na própria execução e passível de alegação independentemente de embargos (STJ, Emb. de Div. no REsp 614272, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, DJU 6.6.2005). No CPC, o § 5º do art. 219, com a nova redação introduzida pela Lei 11.280/06, estabelece que em qualquer caso o juiz conhecerá de ofício a prescrição. Não há por que não dar à prescrição tratamento similar ao do pagamento quando sua demonstração não exigir dilação probatória. Quanto à prescrição intercorrente, também o art. 40, § 4º da LEF (Lei 6.830/80), introduzido pela Lei 11.051/04, permite que o juiz a decrete de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública.

4) A inconstitucionalidade da lei em que se baseou a inscrição em dívida ativa . O STJ possui entendimento de que as questões de ordem pública, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade.” (2ª T., AgRg no Ag 1156277 / RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 22/9/09, DJe 30/9/09; no mesmo sentido, 2ª T., AgRg no Ag 1040380 / RJ. Rel. Min. Mauro Campbell, ac. 20/8/09, DJe 10/9/09).”

(NETO, Humberto Theodoro. A defesa na execução fiscal e a Súmula nº 393 do STJ. Disponível em:) (g.n.)

E, quanto à vedação de dilação probatória, tal

requisito não significa que não se possa, em absoluto, apreciar provas acerca das

matérias admitidas. O que se exige é que toda alegação fática feita em sede de

Exceção de Pré-Executividade deva ser de possível apreciação por meio de prova

pré-constituída, vedada a produção probatória a posteriori.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento proferido

pelo E. STJ no julgamento do REsp 804295/MG, relatado pelo Min. Luiz Fux: “[a

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exceção de pré-executividade] comporta o exame da prova, desde que préconstituída à semelhança do que ocorre no mandado de segurança. O que não se admite, via exceção, é a dilação probatória.”.

Em conclusão, entende-se que, caso existam questões fáticas atinentes às matérias das quais se admite discussão em sede de exceção (as quatro hipóteses acima elencadas), as respectivas provas devam ser passíveis de apreciação imediata. Do contrário, o alegado só seria comportado em Embargos à Execução, onde há contraditório mais robusto e adequado.

Elucidados os pressupostos gerais de cabimento da Exceção de Pré-Executividade, verifica-se que, in concreto, a objeção oposta pela apelada merece ser conhecida, por se tratar de questão relacionada nas hipóteses supramencionadas e não demandar a necessidade de dilação probatória.

No mérito, conforme o estatuto social da Companhia, em seu artigo 2º, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar ou contratar a elaboração de projetos e suas implantações e promover medidas de apoio à realização de planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação prioritários para o atendimento à população de baixa renda, em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo”.

Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2º prevê que a CDHU vai adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins habitacionais (inciso I, a); implementar equipamentos comunitários (inciso I, c); fazer a locação social de habitações (inciso I, e); recuperar sub-habitações em assentamentos humanos espontâneos (inciso I, g); atuar juntamente aos governos para urbanizar áreas destinadas a programas habitacionais, de acordo com os regulamentos municipais para o desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades necessárias ao desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de Habitação Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento

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urbano e habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso VII); e elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos que estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual e Municipal (inciso IX).

Todas essas previsões atestam que a atuação da CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Com efeito, não se pode negar que não existe consenso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para sua efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que uma sociedade de economia mista, cuja atividade visa assegurar um direito previsto constitucionalmente desempenha uma função de natureza pública, substituindo-se à atuação direta do Estado.

E é justamente o caráter eminentemente público do serviço que a sociedade de economia mista presta que torna possível estender a ela a imunidade prevista no artigo 150, VI, a e § 2º, da CF, desde que outras condições sejam satisfeitas.

Pois, na medida em que as sociedades dessa espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do seu art. 173, § 2º, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atingem o setor privado. Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por

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isso, não basta para a extensão da imunidade que a sociedade de economia mista vise garantir um direito social constitucional, é preciso, também, que ela atue de forma distinta das entidades que constituem o setor privado, de modo que não exista uma relação de concorrência entre estas e aquela.

Ora, nada caracteriza melhor a ausência de concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades lucrativas. Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme demonstrado pelos balanços financeiros da companhia disponíveis no portal eletrônico da Fazenda Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos todos os anos desde 2014, o que atesta o caráter deficitário de sua atividade.

Assim, uma vez que a CDHU não visa ao lucro com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.

Por conseguinte, não havendo exploração de atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o § 3º do art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu caráter módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a de um ente econômico privado.

Caracterizada desse modo, a atividade da Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por meio da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos. Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo detém 99,9% das ações da companhia, conforme o relatório anual de sustentabilidade 2017, disponível na seção de balanços de empresas públicas do sítio virtual da Imprensa

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Oficial do Estado de São Paulo.

Não é outra a opinião de abalizada doutrina

tributária:

“Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia e que, portanto, não exploram atividades econômicas , não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a longa manus das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.

A circunstância de serem revestidas da natureza de empresa pública ou de sociedade de economia mista não lhes retira a condição de pessoas administrativas, que agem em nome do Estado, para a consecução do bem comum.

(...)

Remarque-se que a circunstância de estas pessoas terem personalidade de direito privado não impede recebam especial proteção tributária, justamente para possibilitar a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia.

(...)

Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha no campo reservado à livre iniciativa, o que ele faz por intermédio de suas empresas públicas e de suas sociedades de economia mista. Quando isto acontece, deve submeter-se ao regime jurídico tributário aplicável às empresas privadas, conforme estatui o já estudado art. 173 da Carta Magna.

Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia mista são delegatárias de serviços públicos ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do precitado art. 173.

O que estamos querendo significar é que as sociedades mistas e as empresas públicas, enquanto delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são instrumentos do Estado e, neste sentido, são entidades tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que as empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de concessão ou permissão.

Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder público que exercitam,

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são, tão-só quanto à forma, pessoas de direito privado. Quanto ao fundo são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as vezes de autarquias, embora damo-nos pressa em proclamar com elas não se confundam.

Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é a consequência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, a, da CF.”

(Carrazza, Roque A., Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 720-2)

O reconhecimento da necessidade de estender o

instituto da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista que

desempenham inegável função pública também se expressa em recentes decisões do

E. STF:

“TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO

PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais:

1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em consequência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto.

1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas

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primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política.

1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livreconcorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação / Reexame Necessário nº 1000869-60.2017.8.26.0127 7 CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA.

Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois:

2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público.

2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado.

2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação.

3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que 'cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado'. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.”

(RE 253.472/SP, Tribunal Pleno, Rel. do acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 25/08/2010) (g. n.)

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS

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DE SAÚDE.

1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).

2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro.

3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso Vi do art. 150 da Constituição Federal.

3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.

(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)

Diante de todo o exposto, e ressalvado

entendimento anterior desta Relatora, em sentido diverso, cumpre reconhecer que a

CDHU faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição

Federal, ficando prejudicadas as alegações da apelante acerca da não satisfação, por

parte da apelada, dos requisitos necessários para a concessão da isenção tributária

prevista em lei municipal.

Ante todo o exposto, nego provimento ao

Recurso da Municipalidade, mantendo integralmente a r. sentença apelada,

inclusive quanto à sucumbência, deixando de majorar os honorários

advocatícios devidos ao patrono da apelada, por ausência de contrarrazões.

Silvana M. Mollo

Relatora