jusbrasil.com.br
24 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/01/2020
Julgamento
27 de Novembro de 2019
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00002805520178260622_a103d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2020.0000010275

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0000280-55.2017.8.26.0622, da Comarca de Itapeva, em que são apelantes GERSON FOGAÇA DE LIMA, DANILO ALVES DE MORAES, LEANDRO APARECIDO FERREIRA, DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS, LUIZ ANTONIO CARDOSO DE LIMA e MAIKON ALESSANDRO JOSÉ ROLIM DE PROENÇA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos recursos de GERSON FOGAÇA DE LIMA e MAIKON ALESSANDRO JOSÉ ROLIM DE PROENÇA, ficando, em consequência, mantida a condenação de ambos nos termos expostos na r. decisão recorrida; e DERAM PROVIMENTO aos recursos de DANILO ALVES DE MORAES, LEANDRO APARECIDO FERREIRA, DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS e LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA para absolvê-los das imputações contra eles irrogadas, com fulcro no inciso VII, do artigo 386, do Código de Processo Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 27 de novembro de 2019.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 13.752

Apelação nº 0000280-55.2017.8.26.0622

Comarca: ITAPEVA

Apelante: GERSON FOGAÇA DE LIMA,

DANILO ALVES DE MORAES,

LEANDRO APARECIDO FERREIRA,

DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS,

LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA E

MAIKON ALESSANDRO JOSÉ ROLIM DE PROENÇA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado GERSON Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06 Pedido subsidiário de afastamento das causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei Antidrogas Autoria e materialidade bem demonstradas em relação a ambos os delitos, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito Causas de aumento de pena dos inciso III e IV do mencionado artigo 40 que ficaram bem demonstradas nos autos. Recurso desprovido.

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado DANILO ALVES Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iii) de afastamento das causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei Antidrogas Aplicação do princípio 'in dubio pro reo' Provas dos autos que não permitem concluir, com a certeza necessária, que o acusado praticou os delitos que lhe foram imputados. Recurso provido.

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado DANILO FERREIRA Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06

Aplicação do princípio 'in dubio pro reo' Provas dos autos que não permitem concluir, com a certeza necessária, que o acusado praticou os delitos que lhe foram imputados. Recurso provido.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado LEANDRO APARECIDO Pedidos de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06

Pedidos subsidiários de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e de redução da pena de multa Aplicação do princípio 'in dubio pro reo'

Provas dos autos que não permitem concluir, com a certeza necessária, que o acusado praticou os delitos que lhe foram imputados. Recurso provido.

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado MAIKON Pedido de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob o argumento da insuficiência de provas Pedidos subsidiários de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Delito de associação para o tráfico que restou suficientemente demonstrado Confissão que não foi utilizada pelo i. Julgador de Primeiro Grau na formação do seu convencimento, inviabilizando o reconhecimento da atenuante correspondente Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos. Recurso desprovido.

Tráfico de entorpecentes e associação Recurso defensivo do acusado LUIZ ANTÔNIO Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas Pedido subsidiário de afastamento da causa de aumento prevista nos incisos IV do art. 40 da Lei Antidrogas Aplicação do princípio 'in dubio pro reo' Provas dos autos que não permitem concluir, com a certeza necessária, que o acusado praticou os delitos que lhe foram imputados. Recurso provido.

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2 Vara

Criminal da Comarca de Itapeva às fls. 872/889, por meio da qual

foram condenados pela prática dos delitos dos artigos 33, caput, e 35,

cc. artigo 40, incisos III e VI, todos da Lei 11.343/06; GERSON

FOGAÇA DE LIMA ao cumprimento de 15 anos, 2 meses e 10 dias de

reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.062 dias-multa;

DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS ao cumprimento de 13 anos,

9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e

pagamento de 1.924 dias-multa; MAIKON ALESSANDRO JOSÉ

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

ROLIM DE PROENÇA ao cumprimento de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.366 dias-multa; DANILO ALVES DE MORAES, LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA e LEANDRO APARECIDO FERREIRA, individualmente, ao cumprimento de 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.533 dias-multa, contra ela todos se insurgiram às fls. 946 (GERSON e DANILO ALVES), 960/961 (DANILO FERREIRA), 945 (LEANDRO), 1.016 (MAIKON) e 1.064 (LUIZ), arrazoando os recursos os seus ii. Defensores às fls. 947/959, 966/986, 1.002/1012, 1.017/1.024 e 1.065/1075, respectivamente.

Os ii. Defensores de DANILO ALVES e GERSON pleiteiam a absolvição a favor de ambos os acusados, sob o argumento da insuficiência de provas, alegando, em síntese que o primeiro “foi vitimado pelo que podemos conceituar de infeliz coincidência, tal é o caso de ESTAR EM LUGAR ERRADO E NA HORA ERRADA” (fl. 950); e, em relação ao segundo, que ”o tráfico estava ocorrendo em imóvel de propriedade do acusado, fato que não foi negado em momento algum. Inobstante, em que pese possuir a propriedade do bem, este não estava em sua posse direta, vez que foi locado a Maikon” (fl. 955). Alternativamente, requerem a desclassificação do crime imputado a GERSON para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, eis que “com ele foi encontrada tão somente a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) e no veículo pequena quantidade de droga, apenas três pedras de 'crack'” (fl. 954). E, subsidiariamente, a aplicação a favor de DANILO do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, ainda, a favor de ambos, o

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

afastamento das causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei Antidrogas.

A i. Defensora de DANILO FERREIRA pleiteia a absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

O i. Defensor de LEANDRO APARECIDO FERREIRA pleiteia a absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, a desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a redução da pena de multa.

A i. Defensora de MAIKON pleiteia a absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob o argumento da insuficiência de provas; a aplicação do redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O i. Defensor de LUIZ pugna pela absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei Antidrogas.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 1079/1082), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo provimento parcial dos apelos,

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

apenas para afastar a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei Antidrogas, sob o fundamento de que “... A distância de 300 metros, a nosso ver, não se adequa ao conceito de imediações” (fl. 1.126).

É o relatório.

Examinados os fatos e as provas disponíveis nos autos, a emerge a conclusão de que devem ser mantidas as condenações impostas em Primeiro Grau apenas em desfavor de GERSON e MAIKON, uma vez que pairam sérias dúvidas acerca da responsabilidade penal dos demais acusados, conforme explicitado a seguir.

GERSON FOGAÇA DE LIMA, DANILO ALVES DE MORAES, LEANDRO APARECIDO FERREIRA, DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS, LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA e MAIKON ALESSANDRO JOSÉ ROLIM DE PROENÇA foram processados e condenados às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, “se associaram entre si e com o adolescente Diego Rodrigues Mendes Moreira para o fim de praticar o delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06” (fl. 461).

Ainda segundo a denúncia, “nas Ruas São Benedito e João Gonçalves..., Cidade e Comarca de Itapeva, nas imediações de estabelecimento hospitalar, os denunciados, agindo em concurso de agentes e com unidade de desígnios entre si e com o adolescente

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Diego Rodrigues Mendes Moreira, traziam consigo e tinham em depósito para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar 17 (dezessete) porções do entorpecente vulgarmente cognominado "crack", totalizando o peso líquido de 343,95g (trezentos e quarenta e três gramas e noventa e cinco centigramas), 3 (três) porções de cocaína, totalizando o peso líquido de 26,67g (vinte e seis gramas e sessenta e sete centigramas), e 3 (três) porções do entorpecente conhecido como 'maconha', totalizando o peso líquido de 350,75g (trezentos e cinquenta gramas e setenta e cinco centigramas), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, conforme laudos de constatação provisória de fls. 30/41. () Do que se colheu, os acusados se uniram entre si e com o adolescente para praticar em conjunto a ilícita mercancia de drogas. Para tanto, utilizavam a residência localizada na Rua João Gonçalves para armazenar e preparar os entorpecentes para posterior venda direta aos usuários. () No dia 29 de dezembro, Policiais Militares se depararam com o veículo VW/Gol, conduzido por GERSON e também ocupado por DANILO FERREIRA. Os milicianos optaram por realizar a abordagem e, no interior do automóvel, localizaram 03 (três) 'pedras brutas' de 'crack'. Com GERSON ainda foi apreendida a quantia em dinheiro de R$ 300,00 (trezentos reais). () Ato contínuo, os Policiais Militares se dirigiram à residência de GERSON. Ao ingressar no imóvel, os milicianos localizaram os demais denunciados e o adolescente, todos no mesmo cômodo, em torno de uma mesa, sobre a qual foram localizadas as demais porções de drogas acima descritas, havendo grande quantidade de entorpecentes em porções maiores, sendo preparada para posterior venda direta aos usuários. Também foram

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

apreendidos instrumentos comumente utilizados nesta tarefa, como balança de precisão e rolos de papel filme. Por fim, também foi apreendido cerca de R$ 1.000,00 (mil reais) em dinheiro auto de apreensão as fls. 26/28” (fl. 462).

A materialidade dos delitos ficou bem demonstrada no auto de prisão em flagrante de fl. 2, nos boletins de ocorrência de fls. 21/25 e 153/155, no auto de exibição e apreensão de fls. 26/28, nos autos de constatação provisória de fls. 30/32, 33/35, 36/38 e 39/41 e nos exames químico-toxicológicos de fls. 786/801.

A autoria restou induvidosa apenas em relação aos acusados GERSON e MAIKON.

Vejamos.

MAIKON, ouvido na Delegacia de Polícia, relatou que “estava em sua casa fracionando drogas, quando, pela janela de sua casa, visualizou uma viatura policial, momento em que apanhou toda droga e correu pela rua, adentrando uma casa que estava aberta, de propriedade de seu conhecido de vista GERSON... no momento em que adentrou a casa, havia mais pessoas no interior da residência, todas desconhecidas, sendo certo que GERSON não se encontrava no local... instantes depois, chegaram ao local policiais militares, sedo certo que, em seguida, chegou ao local GERSON, este acompanhado de um desconhecido... quando da chegada, GERSON foi detido pelos policiais militares, isto já no interior da residência... os policiais militares encontraram droga que anteriormente estava em seu poder, a qual estava espalhada pelo chão... toda a droga encontrada lhe

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

pertence” (fl. 9). Em juízo, disse que “a droga apreendida pertencia a ele e que parte da droga desapareceu. No dia dos fatos, estava indo buscar mais drogas, momento em que se deparou com a viatura policial e entrou na casa que alugava do réu GERSON... o réu LEANDRO era usuário e... o réu DANILO ALVES tinha ido ao local para chamar o réu GERSON, que também era usuário de drogas... no interior da casa, estava apenas o menor, esperando para embalar drogas em troca de receber entorpecente para uso... o réu GERSON chegou à casa na companhia de um desconhecido, momento em que também foi preso pelos policiais... no início da ação, havia apenas dois policiais, mas chegou reforço logo em seguida” (cf. r. sentença, fl. 875).

GERSON FOGAÇA, ouvido perante a i. Autoridade Policial, disse que “foi até o estabelecimento comercial denominado 'Mercado do Saraiva', a fim de adquirir um maço de cigarros... quando retornava para sua casa, passando pelo estabelecimento comercial conhecido como 'Bar da Fia', notou que um indivíduo que conhece apenas como 'Danilo Neguinho' acenou... parou o veículo, pediu para que 'Danilo Neguinho' embarcasse e com ele deixou o local, tomando rumo da casa de sua mãe... parou o veículo defronte sua casa, momento em que percebeu que havia um policial com a arma apontada na sua direção, sendo certo que um segundo policial o conduziu até sua casa... que entrou junto com o policial na sala de sua casa, quando notou que havia diversas pessoas deitadas no chão... foi levado de volta para sala... então o policial lhe disse 'essas drogas é tudo seu', momento em que viu que havia drogas no local, sendo certo que as drogas apresentadas não lhe pertencem... no carro que conduzia

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

também não havia drogas... já nesse plantão policial soube que a droga encontrada em sua casa pertencia a MAIKON já que ele mesmo lhe disse, acrescentando que ele visualizou uma viatura ficou com medo e adentrou sua casa... já foi preso, processado e condenado por tráfico de drogas” (fl. 8). Em juízo, aduziu que “foi até um mercado e passou na casa de sua genitora, a qual o convidou para o jantar... que saiu de lá e foi buscar seus familiares para o jantar, mas, antes, dirigiuse à casa de MAIKON e, assim que ficou em frente da residência, foi preso pelos policiais... era usuário de drogas e que sempre comprava drogas do corréu MAIKON... já havia pessoas no interior da casa... não havia ninguém com ele no carro” (cf. r. sentença, fl. 874).

Como se vê, o acusado MAIKON afirmou que estava em sua casa e que, depois de correr, adentrou na de GERSON apenas porque a porta estava aberta, ao passo que este último relatou que a casa estava alugada para o primeiro e que não morava no local. GERSON ainda afirmou que comprava entorpecentes de MAIKON, é dizer, sabia da atividade ilícita que ocorria no Imóvel.

Como se vê, as versões dos acusados, diferentemente da narrativa do episódio feita pelos policiais que realizaram as prisões, são bastante conflitantes, o que dá às palavras dos primeiros maior credibilidade, conduzindo à conclusão de que o imóvel onde as drogas foram encontradas era utilizado para a sua preparação, embalagem e comercialização, ao menos por GERSON e MAIKON, de maneira estável e permanente.

João Carlos Silva Santos, um desses policiais, disse em juízo

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

que “estavam patrulhando pelo local dos fatos, conhecido ponto de traficância, momento em que abordaram o réu GERSON, que estava no interior de um automóvel na companhia de outro indivíduo. No assoalho do passageiro, encontraram algumas pedras de crack... se dirigiram à casa de GERSON, onde estavam os demais acusados e localizaram mais drogas... havia um menor no interior da casa... há um posto de saúde próximo do local dos fatos... o acusado GERSON é conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico de drogas” (cf. r. sentença, fl. 873).

E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Flávio Roberto Gonçalves, o qual aduziu em juízo que “estavam em patrulhamento quando avistaram o veículo do réu GERSON e, em abordagem, encontraram dinheiro e algumas pedras brutas de crack. O acusado GERSON disse que havia mais drogas em sua residência. Chegando ao local, havia mais cinco indivíduos e um menor e viu que havia divisão de tarefas. Eles tentaram fugir, porém, sem sucesso... o réu GERSON é conhecido pelo delito de tráfico de drogas... os réus estavam todos na cozinha e havia balança de precisão, faca, bem como outros instrumentos... a droga estava aparente, pois estava em cima da mesa... o menor estava embalando a droga e havia nítida divisão de tarefas, uma organização dos réus... há um posto de saúde próximo do local dos fatos” (cf. r. sentença, fls. 873/874).

Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais tivessem motivos para incriminar falsamente os sentenciados, razão porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação

dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou

dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,

devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos

sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real

capaz de justificar uma falsa incriminação.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores

do país:

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator

Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC

73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio

Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,

exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular a

quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias

apreendidas (343,95g de crack, em 17 porções, 26,67g de cocaína,

em 3 porções, e 350,75g de maconha, em 3 porções, parte delas já

embaladas para venda).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Ante quadro probatório claro e convincente, resulta inviável o acolhimento aos pleitos absolutórios deduzidos nas razões de apelação de GERSON e MAIKON.

Por outro lado, sem embargo de não haver indício algum de que os policiais tenham atuado com ânimo de falsa incriminação (como já mencionado), observa-se que a versão por eles fornecida acerca do episódio deixa dúvidas a respeito das condutas de DANILO FERREIRA, LUIZ e LEANDRO, na medida em que não descreveram que eles estivessem no local desenvolvendo quaisquer atividades próprias do tráfico (separação e embalagem das drogas, manuseio de instrumentos normalmente utilizados nessas tarefas, contagem de dinheiro ou feitura de contatos ou anotações relativas às vendas a usuários etc.), algo que instaura dúvida séria sobre se eles lá se encontravam com o fito de aquisição de drogas para o próprio consumo ou de colaborar ou praticar qualquer conduta compreendida no propósito da associação existente entre GERSON e MAIKON.

É certo que a simples presença desses indivíduos no local mencionado seria suficiente, em princípio, para sujeita-los às penas dos tipos que lhes foram imputados, que são de múltipla ação e se caracterizam simplesmente com a prática das condutas consistente em guardar, manter consigo ou ter em depósito drogas destinadas à comercialização ilícita.

Daí que, para elucidar se a situação de cada um deles se conforma com o dolo dos tipos mencionados, é necessário examinar detidamente todas as provas orais disponíveis, inclusive os seus

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

interrogatórios e os depoimentos das testemunhas de defesas por eles arroladas.

DANILO FERREIRA, em solo policial, disse que “encontrou-se com seu conhecido LEANDRO, o qual estava acompanhado de um desconhecido... os dois lhe convidaram para ir embora com eles, mas acabaram indo até a Vila São Benedito... os dois que acompanhava disseram que iriam à casa da namorada de um deles... o carro no qual estavam foi parado à beira da via, momento em que desembarcou para comprar cigarro.. comprou o cigarro e voltou para a casa onde seus amigos estavam... chegou ao local a pé... quando chegava ao local, um indivíduo entrou correndo na casa com uma sacola na mão, de cor branca, sendo seguido por policiais militares... a droga encontrada no local não lhe pertence, nem sabe a quem pertence... não é traficante, nem usuário de drogas... já foi preso e condenado por homicídio, sendo certo que se encontra em saída temporária” (fl. 12). Em juízo, disse que “saiu de Itaberá e vieram até essa cidade para um encontro com umas meninas, as quais pediram que eles fossem buscar drogas... ficaram no carro, momento em que três viaturas chegaram e os prenderam... LUIZ ficou dentro do carro, ele ficou do lado de fora da casa e LEANDRO adentrou a casa... LUIZ foi o último a adentrar a casa... ele não sabia que eles estavam indo para a casa... depois, chegaram os policiais, os quais os levaram para o interior da casa... não conhecia os demais corréus... havia um menor na casa” (cf. r. sentença, fl. 875).

LUIZ ANTÔNIO, na Delegacia de Polícia, disse que “reside na cidade de Iberá/SP... a bordo de seu veículo, juntamente com seus

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

conhecidos LEANDRO e DANILO, veio para esta cidade de Itapeva... segundo DANILO ou LEANDRO algumas 'meninas' haviam ligado pedindo que fossem até um 'barzinho' na Vila Benedito, o que foi feito... já na Vila Benedito, parou seu veículo à beira da via, quando LEANDRO e DANILO desceram, quando um deles disse que iria até um barzinho buscar as 'meninas'... ficou esperando no interior do veículo, foi abordado por um policial militar... não chegou a ver drogas... não é traficante nem usuário” (fl. 13). Em juízo, afirmou que “foi levar o corréu Leandro até um bar e o deixou lá. Narrou que ficou esperando, momento em que viu movimentação policial e foi abordado pelos policiais... foi levado até uma casa, a qual desconhecia e acabou sendo preso... não havia ninguém no interior da residência” (cf. r. sentença, fl. 875).

LEANDRO APARECIDO, interrogado extrajudicialmente, relatou que “reside na cidade de Itaberá/SP... juntamente com seus amigos DANILO e LUIZ ANTÔNIO foram atrás de 'umas meninas ali'... foram até a Vila São Benedito, local em que moram algumas 'meninas' que já conheciam... na Vila São Benedito, enquanto as 'meninas' permaneceram na praça, juntamente com DANILO E LUIZ ANTÔNIO, foi até uma 'biqueira' próxima para comprar 'uma droga' para consumir com as 'meninas'... pararam o carro que estavam defronte à 'biqueira', quando DANILO deixou o local para comprar cigarro, enquanto sua pessoa, foi adquirir a droga, permanecendo LUIZ ANTÔNIO no interior do veículo... já na 'biqueira', um indivíduo pediu para que aguardasse, o que foi feito... permaneceu do lado de fora da casa, sendo certo que, em dado momento, um indivíduo adentrou o local correndo, quando viu que ele trazia uma sacola na mão, não sabendo precisar a cor...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

então começou a chover, momento em que foi convidado para entrar, o que aceitou... em seguida o local foi invadido por policiais militares... não sabe dizer de quem é a droga encontrada, mas acredita que seja do indivíduo que adentrou o local correndo, de prenome MAIKON... não chegou a ver droga no interior da residência, mas é certo que estava no local para comprar droga... não havia comprado drogas no local anteriormente sabendo que o local tratava-se de 'biqueira' por indicação de uma das 'meninas' com as quais estava... não é traficante, mas apenas usuário... não tem passagem criminal” (fl. 11). Em juízo, disse que “foi buscar droga para uso, momento em que foram abordados pelos policiais, os quais levaram a ele e DANILO para o interior da casa de MAIKON... umas meninas indicaram o local como ponto de venda de drogas... só viu o réu LUIZ ANTÔNIO quando estava na Delegacia de Polícia... não conhecia os policiais envolvidos na ocorrência” (cf. r. sentença, fls. 875/876).

Já com relação a DANILO ALVES, embora tenha apresentado relato um tanto confuso acerca do episódio, tampouco remanescem elementos seguros a autorizar a conclusão de que compunha a associação mantida por GERSON e MAIKON.

Ele confirmou em juízo, na essência, a versão dos fatos que oferecera na fase inquisitória (fl. 10), dizendo que “a mãe do réu Gerson pediu que o chamasse para o jantar. Ato contínuo, um indivíduo passou correndo por ele, momento que foi abordado pelos policiais, os quais efetuaram a prisão. Não sabia que GERSON alugava a casa para MAIKON e achava que a casa era do acusado GERSON. Não soube dizer quantas pessoas estavam no local e que um dos réus chegou depois no local... chegou a ver o menor depois

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

dos fatos... conhece os réus GERSON, MAIKON e o menor Diego” (cf. r. sentença, fls. 874/875).

E sua versão dos fatos foi corroborada pelas testemunhas arroladas pela defesa do acusado GERSON (cf. defesa prévia fls. 502/503).

Rafaela Luz de Almeida Lima, em juízo, disse que “conhece o réu GERSON e que, no dia dos fatos, viu o momento em que a polícia adentrou a casa do réu GERSON na companhia dele... era vizinha da casa onde o réu MAIKON morava e viu quando a mãe do réu GERSON pediu ao réu DANILO chamar GERSON para o jantar” (cf. r. sentença, fl. 874).

Márcia Leite de Oliveira Carvalho, em juízo, disse que, “na época dos fatos, o réu MAIKON alugava a casa pertencente ao corréu GERSON” (cf. r. sentença, fl. 874).

Neuzita Rodrigues Mendes de Lima, em juízo, disse que “é mãe do acusado GERSON e que não presenciou os fatos narrados na denúncia. No dia dos fatos, fez jantar para o réu GERSON e pediu ao corréu DANILO que o chamasse para o jantar, caso o encontrasse, momento em que os policiais chegaram até o local. Não soube dizer o que os acusados faziam na residência que o acusado MAIKON alugava do réu GERSON... chegava a ver movimentação na casa durante o dia e que o réu GERSON era usuário de drogas” (cf. r. sentença, fl. 874).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

É certo que não pode se descartar a possibilidade de que todos os acusados tenham realmente praticado os delitos descritos na denúncia, até porque os indícios narrados nessa peça acusatória não lhes são favoráveis. Mas é forçoso convir, a partir do exame da integralidade do acervo probatório, que dele não desprende naturalmente uma convicção certa ou minimamente segura quanto a terem DANILO ALVES, LEANDRO, DANILO FERREIRA e LUIZ ANTÔNIO violado as normas de proibição dos arts. 33, 35, ambos da Lei Antidrogas e tampouco a norma do artigo 28, uma vez que não chegaram a adquirir entorpecentes antes de serem detidos.

Pode-se afirmar, em suma, que após o regular processamento da causa, durante o qual as provas e alegações das partes foram confrontadas segundo as regras do contraditório, ficaram os autos desprovidos de elementos de convicção capazes de construir um retrato judicialmente válido e apto a demonstrar a prática pelos acusados acima mencionados dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

E essa constatação deve conduzir, inevitavelmente, à reversão da decisão de procedência proferida contra eles repita-se, DANILO ALVES, LEANDRO, DANILO FERREIRA e LUIZ ANTÔNIO na medida em que, vigendo o Estado de Direito, não se pode fundamentar um decreto condenatório em mera probabilidade, não demonstrada por elementos de convicção concretamente expostos ao crivo do contraditório. Tal constituiria violação aos princípios constitucionais da “presunção de inocência” e da “ampla defesa”, assegurados em nossa Carta Magna e em outras declarações de

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

direitos de âmbito internacional, em especial a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969), que o Brasil ratificou formalmente através do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, Publicado no DOU de 09 de novembro de 1992, situação capaz de gerar precedentes potencialmente danosos às liberdades individuais.

Em outras palavras, firmar o juízo condenatório apenas com base na probabilidade de que tenham os acusados DANILO ALVES DE MORAES, LEANDRO APARECIDO FERREIRA, DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS e LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA praticado os delitos descritos na denúncia, configuraria desrespeito aos postulados norteadores da atividade de persecução penal in judicio que vêm sendo erigidos no transcurso de longa evolução histórico-científica.

Passa-se, assim, à análise da dosimetria das penas impostas aos acusados GERSON e MAIKON.

Não merece acolhimento a aplicação do redutor de penas previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, a favor de qualquer um desses sentenciados, uma vez que foram também condenados pela prática do delito do artigo 35, que pune a “associação” para a prática dos demais delitos da Lei 11.343/06, o que impede, logicamente, a aplicação desse benefício. Configuraria rematado absurdo admitir que os condenados por associarem-se com a finalidade da narcotraficância pudessem ser beneficiados com causa especial de redução de pena que pressupõe, para sua aplicação, que o agente

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

não integre organização criminosa ou se dedique à prática de

atividades ilícitas.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de

Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as

seguintes ementas [sem destaques nos originais]:

Apelações. Tráfico de drogas (art. 33,"caput", da Lei nº 11.343/06) e associação

criminosa (art. 35, da Lei nº 11.343/06). 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a

responsabilidade dos réus. 2. Materialidade e autoria positivadas. 3. Inaplicabilidade da causa

de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que se mostra

incompatível com o crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06). [...]

(TJSP, Relator (a): Laerte Marrone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito

Criminal; Data do julgamento: 14/08/2014; Data de registro: 15/08/2014).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO

AO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. [-] ESTABILIDADE E

PERMANÊNCIA RECONHECIDAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO

FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. INAPLICABILIDADE NO CASO. [-] CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - Mantida a condenação quanto

ao crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, resta inviável a aplicação da causa de

diminuição prevista no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, tendo em vista a

demonstração de que o paciente integra organização criminosa e se dedica ao tráfico,

fatores que impedem a aplicação da minorante . Habeas corpus não conhecido. (HC

246.676/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO

TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014).

[...] PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA

NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS E

PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.

REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA

MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. [-] 1.

Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo

33 da Lei 11.343/2006, quando os agentes foram condenados pelo crime do artigo 35 da Lei

11.343/2006, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua

participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o

cometimento do crime de tráfico de entorpecentes , mormente em razão da elevada

quantidade e diversidade de drogas apreendidas. [-] 2. Eventual conclusão no sentido de que os

condenados não se dedicavam a atividades ilícitas, nem seriam integrantes de organização

voltada à prática de crimes, demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório

colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio

constitucional. [-] 3. Writ parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem.

(HC 167.650/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe

15/02/2012).

Não merece acolhimento, também, o pleito da defesa de

GERSON no sentido do afastamento das causas de aumento

previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei Antidrogas.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

A norma do inciso III do citado artigo 40 reproduz norma idêntica a contida no inciso IV do artigo 18 da revogada Lei 6.368/76. Na sua gênese está a preocupação do legislador de antecipar a barreira de proteção do bem jurídico protegido no tipo que proíbe o tráfico de drogas, a “saúde pública”, a partir do maior desvalor da conduta de comercializar entorpecentes nas “imediações” de estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares e destinados a outras atividades públicas, com base na convicção de que o trânsito intenso de pessoas (e de crianças em particular, no caso das escolas) por esses locais incrementa sensivelmente o risco de que venham a ser afetadas de qualquer modo por essa nociva atividade.

Claro está que o legislador teve em mente o perigo representado pelo contato direto do traficante de drogas com pessoas carentes de cuidados médicos, o que pode facilitar a introdução de drogas em ambientes voltados à preservação da saúde, algo que implica sério risco de agravamento da situação das pessoas submetidas a tratamento médico, com as previsíveis e nefastas consequências à qualidade dos serviços prestados em tais estabelecimentos.

No caso em apreço, ficou demonstrada a existência de um estabelecimento de saúde (hospital) a cerca de trezentos metros do local onde os acusados GERSON e MAIKON exerciam a traficância. E, com o respeito devido ao i. membro do Ministério Público oficiante em Segundo Grau, não é razoável entender-se, para o fim de afastamento da mencionada causa de aumento de penas, que “... A distância de 300 metros, a nosso ver, não se adequa ao conceito de

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

imediações” (fl. 1.126).

É que a melhor exegese a ser dada à expressão “imediações” não parece ser aquela vinculada a qualquer conceito métrico ou espacial, senão a que se coaduna com o objetivo de proteção da norma acima comentado. No caso de hospitais, é natural a percepção do risco de afetação da “saúde pública” pela ocorrência da atividade nefasta do tráfico a distâncias facilmente alcançáveis por pessoas que transitem à pé ou em veículos a partir ou em direção ao estabelecimento.

Não por outra razão, ao examinar o inciso III do artigo 40 da Lei

1

nº 11.343/06, VICENTE GRECO observa que “O termo 'imediações' não pode ser convertido em medida métrica rígida, mas deve ser entendido dentro de critério razoável em função do perigo maior que a Lei procura coibir: as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem”.

Quanto ao acréscimo das penas decorrente do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, também deve ser mantido, visto que a causa de aumento definida na norma se caracteriza com a mera prática de conduta equivalente a “envolvimento” de menor na prática dos delitos tipificados nos artigos 33 a 37, não se exigindo que esse envolvimento seja mais ou menos intenso, eventual ou constante, resultante de relação hierárquica ou mediante paga ou recompensa.

1 Lei de Drogas Anotada Lei 11.343/2006. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, pág. 145.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Em outras palavras, para a sua caracterização, basta a prova de que o agente maior de dezoito anos deliberou praticar conduta delitiva na companhia/presença de adolescente, ao invés de adotar o comportamento contrário exigido pelo ordenamento jurídico, isto é, o de atuar de modo a que afastar o menor e evitar qualquer envolvimento dele na atividade do tráfico.

Trata-se, de fato, de norma incriminadora de natureza formal, que independe da demonstração de que o menor tenha praticado condutas-núcleos dos mencionados tipos penais, ou que tenha se corrompido em razão dos atos praticados, porque o legislador, ao institui-la, procurou antecipar a barreira de proteção do bem jurídico que o tipo principal visa proteger (a “saúde pública”), por considerar mais grave a conduta de comercializar entorpecentes com envolvimento de menores de idade, já essa situação incrementa sensivelmente o risco de que sofram as consequências nefastas dessa atividade.

Claro está que o legislador teve em mente o perigo representado pelo contato direto dos menores com a perniciosa atividade do tráfico de drogas, na medida em que, como amplamente sabido, os jovens (menores de idade) são mais susceptíveis a sofrer as consequências do contato direto com as drogas, eis que possuidores de arcabouço psicológico mais frágil do que o dos indivíduos adultos.

De resto, considerando-se que não veio aos autos prova alguma

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

de que o adolescente se envolvera anteriormente na prática de outros atos infracionais, seria absolutamente imprópria a suposição de que estivesse previamente corrompido.

Todo cidadão brasileiro, maior ou menor de idade, deve ser

2

considerado honesto para os fins penais até prova em contrário , sob pena de violação dos postulados garantidores dos direitos individuais, bem como das regras constitucionais de proteção à cidadania, notadamente a norma do art. 3 da Constituição Federal, que elenca os "objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil", entre eles o do inciso IV: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

Portanto, o que importa considerar, com vista ao reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei Antidrogas, é que o adolescente não contava 18 anos na época dos fatos, sendo merecedor, portanto, de proteção especial do Estado (garantida pela Lei 8.069/90, com a qual, aliás, não se coaduna a presunção de que é desonesta por ausência de prova quanto à sua honestidade), não podendo ser vitimado uma segunda vez com a presunção de que estava corrompido anteriormente à prática do crime em comparsaria com os apelantes.

Tampouco há que se acolher o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a favor do sentenciado MAIKON.

2 De fato, nem mesmo em detrimento dos agentes maiores de idade se admite a pecha de “maus antecedentes” quando não há prova suficiente de envolvimento com a prática de crimes.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a

doutrina 3 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 4 no

sentido de não ser possível atenuar a pena do agente que opta por

confessar apenas parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a

responsabilização penal (ou a minimização das suas consequências)

por meio da alegação de dirimente ou descriminante.

E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do

Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea

também nesses casos [sem destaques nos originais]:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO

ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à

confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime

independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia.

Precedentes . 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC 99436, Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN

LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT

VOL-02445-01 PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN

IDEM IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI Nº 9.455/97.

CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO. (...) A

confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do

artigo 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o

agente a pronunciou . Nesta parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. (...). Pedido

parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à

confissão espontânea. (STF, HC 82337, Primeira Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em

25/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00051 EMENT VOL-02105-02 PP-00390)

Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ

3

Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág. 302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente”.

4

P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, D, DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA (...). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta. 4. Não há que se falar em violação aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos objetivos, não foram implementados os pressupostos subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe 25/05/2009).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

movimentou-se para o sentido do acolhimento da atenuante da

confissão espontânea independentemente de ser ela integral, parcial

ou qualificada, como demonstram os seguintes (e recentes julgados)

[sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA

CONFISSÃO. CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO PARA A CONDENAÇÃO.

PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A confissão do acusado, ainda que parcial,

condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III,

alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da

sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o paciente confessou a prática delitiva e tal

circunstância foi utilizada expressamente como elemento probatório para a sua condenação. 4. Esta Corte

Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na

segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp

1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu

multirreincidente, razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da

confissão espontânea. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a

incidência da atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA

REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o entendimento de que, nos

casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve

ser aplicada a atenuante da confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se

foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo

(AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em

10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser ela compensada

com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do recurso especial n. 1341370/MT,

admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no

AREsp 830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

17/05/2016, DJe 25/05/2016)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CONSUMADO E

TENTADO. NULIDADE. FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA

CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO

QUALIFICADA. ADMISSÃO DA AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA

DEFESA. RECONHECIMENTO DEVIDO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO. VIA

IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. A

jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo

qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de

excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de

atenuar a pena. Precedentes. (...) 5. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para

reduzir as penas à 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro

NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE

APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO

CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

PARCIAL. ADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO

AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM

NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 4. Na segunda fase da dosimetria o

Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal, desconsiderou a atenuante da confissão espontânea -art. 65, inc. III, alínea d, do Código Penal -, em razão da ocorrência do flagrante e porque apenas

houve reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos termos da jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada

pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante." (HC n.

237.252/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar

que, no caso, o regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem

como pelo disposto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,

de ofício, para redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez)

meses e 20 (dias) de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Pode-se afirmar, em suma, que a atenuação da pena com fulcro no artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores do país (com destaque para o E. Superior Tribunal de Justiça, que editou Súmula a respeito do tema 5), está hoje condicionada principalmente à verificação da influência que tenha a confissão espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção do julgador 6 .

No caso em apreço, verifica-se com a leitura da sentença condenatória que a confissão oferecida pelo sentenciado MAIKON não foi utilizada pelo i. Julgador de Primeiro Grau na formação do juízo de procedência da ação em relação a ele, juízo esse que derivou, clara e exclusivamente, dos demais elementos probatórios coligidos ao processo, especialmente os depoimentos por tudo incriminadores

dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

Por estas razões, deve ser mantida a decisão final também no que se refere ao afastamento da atenuante em comento.

Cumpre frisar, em tempo, que o reconhecimento desta atenuante em nada beneficiaria o réu, na medida em que em razão do reconhecimento da menoridade relativa a seu favor as penas foram fixadas nos mínimos montantes legais, que constituem limites intransponíveis pelo aplicador da lei penal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Por fim, inviável a substituição da pena corporal imposta a GERSON e MAIKON por restritivas de direitos, ante a expressa 5 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

6 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório, leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de procedência da ação penal.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos recursos de GERSON FOGAÇA DE LIMA e MAIKON ALESSANDRO JOSÉ ROLIM DE PROENÇA, ficando, em consequência, mantida a condenação de ambos nos termos expostos na r. decisão recorrida; e DOU PROVIMENTO aos recursos de DANILO ALVES DE MORAES, LEANDRO APARECIDO FERREIRA, DANILO FERREIRA LIMA DE FREITAS e LUIZ ANTÔNIO CARDOSO DE LIMA para absolvê-los das imputações contra eles irrogadas, com fulcro no inciso VII, do artigo 386, do Código de Processo Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/797508821/apelacao-criminal-apr-2805520178260622-sp-0000280-5520178260622/inteiro-teor-797508839