jusbrasil.com.br
18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

16ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Leme Garcia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00001512520178260695_e5e9c.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000036885

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-25.2017.8.26.0695, da Comarca de Nazaré Paulista, em que é apelante/recorrido TIAGO PEREIRA DE ALMEIDA, é apelado/recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votação unânime negaram provimento o recurso ministerial e por maioria de votos deram parcial provimento ao recurso da defesa, vencido o 3º Juiz, Des. Otávio de Almeida Toledo que negava provimento ao recurso defensivo e declara.

Sustentou oralmente o Advogado Dr. Raphael Guilherme da Silva e fez uso da palavra o Ilustríssimo Procurador de Justiça Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.

São Paulo, 28 de janeiro de 2020

LEME GARCIA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL n. XXXXX-25.2017.8.26.0695

Comarca: NAZARÉ PAULISTA

Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e TIAGO PEREIRA DE ALMEIDA

Voto: 16323

LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. Réu denunciado por homicídio doloso tentado. Sentença que desclassificou a conduta para lesão corporal gravíssima, condenando o réu à pena de 06 anos de reclusão. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto pelo Ministério Público. APELAÇÃO interposta pelo acusado. Decisão proferida em Vara Única. Inexistência de declaração de incompetência do juízo. Inaplicabilidade do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal. Decisão terminativa que deveria ser impugnada por meio de apelação. Possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade. Recurso ministerial recebido como apelação. Mérito. Réu que conduziu veículo automotor sob a influência de álcool e colidiu contra uma motocicleta, causando lesões corporais nos ocupantes. Dolo eventual não verificado. Inexistência de provas suficientes de que o apelante agiu assumindo o risco de atentar contra a vida ou a integridade física dos ofendidos. Pronúncia inviável. Desclassificação que se impõe. Fatos ocorridos antes das alterações trazidas pela Lei n. 13.546/2017. Conduta que se amolda ao artigo 303, parágrafo único, c.c. artigo 302, § 1º e artigo 306, caput, c.c. artigo 298, incisos I e III, todos do Código Penal. Redimensionamento da pena. Possibilidade de fixação de regime prisional aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recuso ministerial improvido e recurso defensivo parcialmente provido.

Trata-se de recurso em sentido estrito

interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e recurso de apelação

interposto por TIAGO PEREIRA DE ALMEIDA contra a r. sentença

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Única da Comarca de Nazaré Paulista, que, julgando parcialmente procedente a pretensão estatal, desclassificou a conduta do réu, denunciado como incurso no artigo 121, § 2º, inciso IV, c.c. artigo 14, inciso II, e artigo 18, inciso I, in fine, todos do Código Penal, condenando-o à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de lesão corporal gravíssima, previsto no artigo 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal (fls. 430/438).

Em razões de recurso, pretende o Parquet a reforma da r. sentença de primeiro grau, determinando-se a pronúncia do acusado, para que ele seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri (fls. 453/460).

A Defesa, por sua vez, sustenta a insuficiência de provas quanto ao crime de lesão corporal dolosa, alegando que o acusado deve responder apenas pela prática dos crimes previstos nos artigos 306 e 309, da Lei n. 9.503/97. Subsidiariamente, requer a desclassificação para os delitos previstos nos artigos 303, § 1º e 306 da Lei n. 9.503/97 ou, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 530/564).

Contrarrazoados os recursos (fls. 469/486 e 568/571), a douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Gustavo Henrique de Andrade Cordeiro, opinou pelo seu não provimento (fls. 592/603).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

provimento, enquanto o recurso da Defesa deve ser parcialmente provido.

Preliminarmente, observo que o i. representante do Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito visando a pronúncia do acusado, com fundamento no artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal.

É verdade que, em regra, caberá recurso em sentido estrito da decisão que deixar de pronunciar o réu, desclassificando a conduta para outra que não seja da competência do Tribunal do Júri, uma vez que o mencionado dispositivo legal prevê o seu cabimento “da decisão que concluir pela incompetência do juízo”.

Contudo, no presente caso, tratando-se de Vara Única, ainda que afastada a ocorrência de crime contra a vida, o Juízo de origem não era incompetente para julgar a matéria, tanto que, aplicando o instituto da emendatio libelli, entendeu por bem condenar o acusado como incurso no artigo 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal.

Portanto, por se tratar de decisão terminativa, que condenou o réu pela prática do crime de lesão corporal gravíssima, entendo que era o caso de interposição do recurso de apelação, a teor do que dispõe o inciso I, do artigo 593, do Código Penal.

Contudo, em observância ao princípio da fungibilidade e considerando a inexistência de má-fé, até mesmo porque o recurso em sentido estrito possui prazo menor de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

interposição, o recurso ministerial deve ser conhecido como apelação.

No mérito, é o caso de afastamento do dolo eventual, com a consequente desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor.

Consta da denúncia que, em 31 de dezembro de 2016, na Rodovia SP 065 (marginal da Rodovia D. Pedro I), km 64, Laranja Azeda, na cidade de Bom Jesus dos Perdões, comarca de Nazaré Paulista/SP, agindo com animus necandi, consistente em assumir o risco de causar o resultado típico, e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, tentou matar Nilson Antonio do Rosário e Vitória Caroline Lopes da Cunha, causando neles lesões corporais gravíssimas, não se consumando os delitos por circunstâncias alheias a sua vontade.

Segundo apurado, o acusado conduzia o veículo I/HYNDAI ELANTRA GLS, placas FGY-7276/Guarulhos-SP, ano 2012/2013, cor BRANCO, quando invadiu a faixa da esquerda e colidiu frontalmente contra a motocicleta HONDA NXR 160 BROS ESD, placa FCD-2799/Nazaré Paulista-SP, na ocasião pilotada pela vítima Nilson, tendo na garupa a namorada Vitória. Em razão da colisão, os ocupantes sofreram lesões corporais de natureza gravíssima. Policiais militares foram acionados e constataram que o acusado apresentava sinais de embriaguez, o que foi confirmado com o teste do bafômetro, que resultou na concentração de 0,68 miligramas de álcool por litro de ar alveolar.

O d. juízo a quo reconheceu a existência de dolo eventual, mas considerou não ter restado suficientemente demonstrada a intenção homicida, desclassificando a conduta do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

acusado e condenando-o como incurso no artigo 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal.

Inconformado, recorre o i. Parquet, alegando que o acusado conduzia o veículo sem ser habilitado, embriagado e em alta velocidade quando colidiu com a motocicleta em que estavam as vítimas, o que indica que ele agiu com dolo eventual, assumindo o risco de causar o resultado morte.

A Defesa, por sua vez, pretende a absolvição do acusado, por não ter restado comprovada a existência de dolo ou culpa ou, subsidiariamente, a desclassificação das condutas para os crimes de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor e embriaguez ao volante.

Embora a materialidade do crime tenha sido comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 09), pelo boletim de ocorrência (fls. 18/20), pelo teste do etilômetro (fls. 23), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 24), pelo auto de entrega (fls. 42), pelos laudos periciais dos veículos envolvidos (fls. 64/70, 72/79, 80/85 e 97/102), pelos laudos do local dos fatos (fls. 133/141 e fls. 377/380), pelos laudos de lesão corporal (fls. 160 e 170), bem como pela prova oral produzida, não há nos autos indícios suficientes de que o acusado tenha agido com dolo eventual.

Nas duas fases da persecução criminal, o acusado prestou declarações semelhantes. Em Juízo, narrou que conduzia o veículo de sua esposa pela “marginalzinha”, sentido Bom Jesus dos Perdões, em velocidade aproximada de 50 km/h, quando passou por uma lombada e, em seguida, colidiu com o farol direito

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

com uma motocicleta que cruzou a sua frente. Disse que ficou desesperado com o ocorrido, negando ter dado risada. Confirmou que não tinha habilitação para dirigir, bem como que ingeriu bebida alcoólica antes dos fatos, aproximadamente cinco garrafas, com seu cunhado, durante um churrasco (mídia digital).

O ofendido Nilson Antônio do Rosário, ouvido em Juízo, disse que conduzia sua motocicleta pela marginal quando esperou amenizar o trânsito e atravessou a alça de acesso, sendo acertado lateralmente pelo veículo conduzido pelo réu já fora da marginal. Afirmou que é habilitado e que o farol de sua motocicleta estava aceso, até porque ele é acionado automaticamente. Em decorrência do acidente quebrou o fêmur, a tíbia, a bacia e ficou com cicatrizes (mídia digital).

A vítima Vitória Caroline Lopes da Cunha afirmou não se recordar dos fatos, pois perdeu a memória em decorrência das lesões sofridas na região da cabeça (mídias digitais).

A testemunha Yasmin de Oliveira Silva, afirmou ter presenciado o acidente. Disse que estava sentada em uma lanchonete em frente ao local dos fatos quando viu a motocicleta acessar o bairro e ser atingida pelo veículo do réu. Narrou que o carro passou pela lombada em alta velocidade e bateu “a quina” no chão, razão pela qual o motorista perdeu o controle e atingiu a motocicleta. Aproximou-se para ver o acidente e viu que os ocupantes da motocicleta eram Nilson e Vitória, que é sua tia. O rapaz do carro desceu e começou a rir, sendo certo que os policiais tiveram que carregá-lo, pois ele não conseguia sequer se levantar, estando visivelmente embriagado. Esclareceu que a motocicleta já tinha feito o cruzamento para entrar no bairro, quando foi atingida.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Por fim, disse que de onde estava viu melhor a motocicleta do que o carro (mídia digital).

A testemunha Márcia Lopes, genitora de Vitória, narrou que chegou ao local dos fatos após saber do ocorrido e encontrou a filha acidentada. Disse que Vitória ficou 22 dias na UTI e que por duas vezes atestaram seu óbito. Em decorrência do acidente a adolescente ficou com incontinência urinária, toma remédios para evitar convulsão e precisou sair da escola, pois sente muitas dores e perdeu a capacidade de aprendizado. Afirmou que Vitória passou a ser totalmente dependente de seus cuidados e que segundo o médico as sequelas são permanentes. Acrescentou que viu o réu no local rindo e com visíveis sinais de embriaguez (mídia digital).

As testemunhas Marlei Dias Furtado e João Alberto Passos, policiais militares rodoviários, relataram que ao atenderem a ocorrência constataram que as vítimas já haviam sido removidas. O réu estava no local e alegou que a motocicleta cruzou a via na frente dele. Perceberam que ele estava com andar cambaleante e odo etílico, razão pela qual foi convidado a fazer o teste do etilômetro. Ele confirmou a ingestão de álcool e a falta de habilitação. Não se recordaram se alguém comentou que o réu estava conduzindo o veículo em alta velocidade e não o presenciaram agindo com descaso, rindo do ocorrido. A testemunha João acrescentou, ainda, que o réu parecia bem preocupado com a situação (fls. 323/328 e 329/334).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

elementos: “representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo” 1 .

No presente caso, embora tenha sido constatado que o recorrente conduziu o seu veículo automotor embriagado e colidiu contra uma motocicleta que cruzava a via, causando lesões corporais de natureza gravíssima nos ocupantes (fls. 160 e 170), não há nos autos elementos probatórios que possibilitem concluir que ele anuiu ao resultado, assumindo o risco da sua ocorrência.

Com efeito, para que se verifique a existência de dolo eventual, seja para a ocorrência do resultado morte, conforme sustentado pelo Parquet, seja para a ocorrência da lesão corporal de natureza gravíssima, como reconhecido pelo i. magistrado sentenciante, é necessário que haja uma gravidade da conduta muito acima do normal, o que não considero ter restado comprovado no caso dos autos.

Isso porque, não obstante as incontroversas falta de habilitação e ingestão de bebida alcoólica, o exame do etilômetro, realizado logo após o acidente, constatou a presença de 0,68 mg/l de sangue, quantidade que não se mostra exagerada. Aliás, importa destacar que a versão apresentada pelas testemunhas Yasmin e Márcia, ambas parentes da vítima Vitória, colide frontalmente com aquela apresentada pelos agentes públicos que atenderam a ocorrência, notadamente quanto ao grau de embriaguez do acusado, já que nenhum deles confirmou a versão de que o réu

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

não conseguia se levantar ou que agiu com descaso da situação.

Ademais, não foi constatada eventual alta velocidade imprimida pelo acusado, até mesmo porque a própria testemunha Yasmin declarou que de onde estava podia ver melhor a motocicleta ocupada pelas vítimas do que o veículo conduzido pelo réu.

Some-se a isto o fato de que os laudos periciais do local do acidente resultaram inconclusivos, porquanto realizados após a remoção dos veículos da rodovia (fls. 133/141 e fls. 377/380).

Assim, inexistem nos autos indícios de que o acusado agiu assumindo o risco de atentar contra a vida ou mesmo contra a integridade física das vítimas, embora tenha ficado evidente a sua imprudência na condução de veículo sem habilitação e sob o efeito de álcool.

Nesse sentido, já decidiu esta 16ª Câmara de Direito Criminal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Preliminar de nulidade prejudicada - Homicídio praticado sob a condução de veículo automotor Embriaguez e suposta alta velocidade - Presença de materialidade Ausência de indícios suficientes de que tenha o recorrido agido com dolo eventual

Decisão desclassificatória que se impõe

Exegese do art. 419, do CPP Recurso provido (voto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

nº 35871) 2 .

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Homicídio simples e lesões corporais. Embriaguez ao volante. Materialidade devidamente comprovada. Dolo indireto eventual. Pleito de desclassificação. Recorrente que havia ingerido bebida alcoólica e colidiu seu veículo contra outro que trafegava em sentido contrário da rodovia, resultando numa morte e em lesões corporais. Assunção do risco de causar o infortúnio não implica, compulsoriamente na aceitação da produção do resultado. O dolo eventual demanda um e outro, ao passo que a culpa consciente se caracteriza pela previsão objetiva do resultado e na certeza que não se verificará. Elementos indiciários insuficientes de que o condutor do veículo automotor tenha assumido o risco anuindo em produzir o resultado morte. Desclassificação.

3

Recurso Provido, com Determinação .

Em suma, afastado o reconhecimento do dolo

do agente, seja com relação ao resultado morte, seja com relação ao

resultado ocorrido lesão corporal gravíssima , mas constatada a

imprudência em sua conduta, de rigor o acolhimento do pleito

defensivo subsidiário, com a desclassificação para os crimes de lesão

corporal culposa na condução de veiculo automotor e embriaguez ao

volante, ambos regidos pelo Código de Trânsito Brasileiro.

A propósito, não é demais anotar que os

crimes de lesão corporal culposa e embriaguez ao volante são

autônomos, sendo certo que o crime de perigo não é meio necessário

ao referido delito de dano.

2 TJSP; Recurso em Sentido Estrito XXXXX-34.2014.8.26.0011; Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal - Juri - 5ª Vara do Júri; Data do Julgamento: 24/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018, V.U.

3 TJSP; Recurso em Sentido Estrito XXXXX-63.2015.8.26.0580; Relator: Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Assis - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 27/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018, V.U.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Além disso, ambos os delitos tutelam bens

jurídicos diversos e possuem momentos consumativos distintos.

Enquanto o primeiro objetiva assegurar a integridade física do ser

humano e, por se tratar de crime material, se consuma no momento

da efetiva lesão corporal, o segundo resguarda a segurança viária e,

como delito de mera conduta, consuma-se com a simples condução

de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em

razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que

determine dependência.

Assim, diante da coexistência dos delitos,

incabível a absorção do delito de embriaguez ao volante pelo delito

de lesão corporal culposa e vice-versa.

Sobre o assunto, este é o entendimento do

Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CRIMES AUTÔNOMOS.

1. Os crimes de embriaguez ao volante e o de lesão corporal culposa em direção de veículo automotor são autônomos e o primeiro não é meio normal, nem fase de preparação ou execução para o cometimento do segundo, não havendo falar em aplicação do princípio da consunção , mormente se a discussão está posta no limiar no processo, devendo a denúncia ser recebida pelos dois delitos se há indícios suficientes da prática de ambos.

4

2. Recurso improvido .

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. PRECEDENTES.

1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, os crimes de embriaguez ao volante e o de lesão corporal culposa em direção de veículo automotor são autônomos, não sendo o primeiro meio necessário, nem fase de preparação ou execução para o cometimento do segundo. Portanto, não há como reconhecer a consunção pretendida pelo agravante.

2. Agravo regimental improvido 5 .

Na mesma linha, já decidiu esta 16ª Câmara

de Direito Criminal:

Apelação Lesão corporal culposa no trânsito e embriaguez ao volante (arts. 303, parágrafo único e 306, c.c. 298, III, do CTB) Magistrada que condenou o réu tão somente pelo primeiro, aplicando o princípio da consunção relativamente ao segundo Recurso do Ministério Público Concurso material de infrações

Admissibilidade Delitos diversos, com objetividades jurídicas e momentos consumativos distintos Impossibilidade, ademais, de absorção do delito menos grave (lesão corporal culposa) pelo mais grave embriaguez ao volante) Recurso provido 6 .

Destarte, de rigor a desclassificação da

conduta do acusado para os delitos previstos no artigo 303, parágrafo

único (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor)

(numeração anterior à Lei n. 13.546/17) c.c c. artigo 302 2,§ 1ºº, inciso I

(sem possuir carteira de habilitação), ambos do Código de Trânsito

Brasileiro, por duas vezes, na forma do artigo 70, do Código Penal,

em concurso material com o crime previsto no artigo 306

(embriaguez ao volante), c.c. artigo 298, incisos I (com dano

potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave

dano patrimonial a terceiros) e III (sem possuir carteira de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

habilitação), ambos do Código de Trânsito Brasileiro.

Em vista da desclassificação operada, passo à análise da dosimetria das penas.

Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis com relação à embriaguez ao volante, a penabase por este delito deve permanecer no piso, em 06 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Por outro lado, o caráter gravíssimo das lesões ocasionadas nas vítimas (fls. 160 e 170) justifica a fixação da pena-base do delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor acima do mínimo legal, no patamar mínimo de 1/6, resultando em 07 meses de detenção.

Em seguida, na segunda etapa, presentes, de um lado, as agravantes específicas previstas no artigo 298, inciso I (dano potencial para duas pessoas e com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros) e III (cometer a infração sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação), do Código de Trânsito Brasileiro, e de outro a atenuante da confissão espontânea, a pena pelo delito de embriaguez ao volante deve ser acrescida de 1/6, resultando em 07 meses de detenção e pagamento de 11 diasmulta, no valor unitário mínimo legal, enquanto a pena pelo delito de lesão corporal se mantém em 07 meses de detenção.

Na terceira e última fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena com relação ao delito de embriaguez ao volante, torna-se definitiva a pena por este delito em 07 meses de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

detenção e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

De outra parte, com relação ao crime de lesão corporal culposa, incidente a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 303, parágrafo único (numeração anterior à edição da Lei n. 13.546/2017), c.c. artigo 302, § 1º, inciso I, ambos do Código de Trânsito Brasileiro (sem possuir carteira de habilitação), a pena deve ser exasperada na fração mínima de 1/3, resultando em 09 meses e 10 dias de detenção.

De rigor, ainda, o reconhecimento do concurso formal quanto a este último delito, nos termos do artigo 70, do Código Penal, uma vez que são duas as vítimas atingidas (Nilson e Vitória), com o acréscimo na fração de 1/6, tornando-se definitiva a pena privativa de liberdade para tal delito em 10 meses e 26 dias de detenção.

O prazo de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor também deve ser fixado acima do mínimo legal.

Com vistas à fixação de uma pena mais justa e que atenda às suas finalidades retributiva e preventiva, deve-se utilizar um critério de dosimetria proporcional àquele utilizado na fixação da pena privativa de liberdade, dentro do “espaço de jogo” que seria permitido ao julgador percorrer.

A respeito da teoria do espaço de jogo, construída pela jurisprudência alemã, ensina Santiago Mir Puig que o lapso entre a pena mínima e a pena máxima constitui para o juiz um

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“espaço de jogo”, dentro do qual poderá se mover para graduar a pena segundo as necessidades preventivas e, conforme admitido por algumas variantes desta teoria, retributivas.

Com lastro na supracitada teoria, verifico que, sendo a pena cominada em abstrato ao crime de embriaguez ao volante de 06 meses a 03 anos de detenção, o “espaço de jogo” a ser percorrido pelo julgador em ambos os casos é de 30 meses. O mesmo se verifica no caso do crime de lesão corporal culposa, cuja pena mínima é de 06 meses e a pena máxima, considerada a incidência da causa de aumento de pena, passa a ser 03 anos de detenção (pena máxima de 02 anos, aumentada de metade, nos termos do parágrafo único, do artigo 303, do CTB - numeração anterior à edição da Lei n. 13.546/2017).

Assim, como a pena privativa de liberdade pelo delito de embriaguez ao volante foi fixada em 07 meses de detenção e a pena privativa de liberdade pelo delito de lesão corporal culposa foi fixada em 10 meses e 26 dias de detenção, percorreu-se, respectivamente, 1/30 e aproximadamente 1/6 do que é permitido pela legislação, devendo ser percorridos intervalos equivalentes para a fixação das penas de suspensão.

Considerando, portanto, que o “espaço de jogo” previsto pelo artigo 293, do Código de Trânsito Brasileiro é de 58 meses (lapso entre a pena mínima de 02 meses e a pena máxima de 05 anos), deve o prazo mínimo de proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposto ao apelante ser acrescido de 01 mês e 28 dias (1/30 de 58 meses) no caso do crime de embriaguez ao volante, resultando em 03 meses e 28 dias e

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

acrescido de 09 meses e 20 dias (1/6 de 58 meses) no caso do crime de lesão corporal culposa, resultando em 11 meses e 20 dias.

Diante do concurso material entre os crimes de lesões corporais culposas e de embriaguez ao volante, somam-se as penas, nos termos do artigo 69, do Código Penal, atingindo o quantum total de 01 ano, 05 meses e 26 dias de detenção e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, além da proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 01 ano, 03 meses e 18 dias.

Devido ao quantum da pena aplicada, aliado à primariedade do apelante, fixo regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Por fim, presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena imposta, e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor das vítimas, a serem precisamente definidas no Juízo da Execução, ambas em favor de entidade com destinação social.

Posto isso, pelo meu voto, nego provimento ao recurso ministerial e dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de desclassificar a conduta de TIAGO PEREIRA DE ALMEIDA para as figuras previstas no artigo 303, parágrafo único (numeração

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

anterior à Lei n. 13.546/17) c.c. artigo 302, § 1º, inciso I, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, por duas vezes, na forma do artigo 70, do Código Penal, e no artigo 306, c.c. artigo 298, incisos I e III, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material, impondo-lhe a reprimenda de 01 ano, 05 meses e 26 dias de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, além da proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 01 ano, 03 meses e 18 dias, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período, e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor das vítimas, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

LEME GARCIA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16 Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL nº XXXXX-25.2017.8.26.0695

Comarca: Nazaré Paulista

Apelante/Apelado: Tiago Pereira de Almeida

Apelado/Apelante: Ministério Público

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO n 33 37130

1. Respeitosamente, ousei divergir em parte da solução proposta pelo nobre Desembargador Relator por entender que ambos os recursos mereciam improvimento.

O apelo ministerial, que foi improvido por votação unânime, buscava que fosse reconhecida a classificação jurídica defendida na denúncia, de que TIAGO teria cometido tentativas de homicídio com dolo eventual, o que demandaria a remessa do caso para decisão por Tribunal do Júri.

A douta maioria, depois de afastar a interpretação dos fatos que reconhecia que TIAGO agiu com dolo eventual com qualquer fim, desclassificou sua conduta para lesão corporal culposa no trânsito, o que lhe rendeu sanções muito menos severas: 1 ano, 5 meses e 26 dias de detenção, 11 dias-multa e 1 ano, 3 meses e 18 dias de proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. A pena privativa de liberdade, ainda, foi substituída por duas restritivas de direitos.

Respeitosamente, divirjo por entender que, da conduta descrita na inicial e demonstrada cabalmente nos autos, é possível extrair a conclusão de que TIAGO agiu na forma do artigo 18, inciso I, parte final, do Código Penal, posto que não considere adequada a interpretação defendida para o caso pelo nobre representante ministerial.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Defendo que não há compatibilidade lógica entre o dolo eventual e a figura da tentativa, mesmo ciente da existência de uma forte corrente jurisprudencial em sentido contrário, iterativamente adotada pela C. Corte Superior, inclusive.

Isso porque me parece inviável que o agente assuma o risco de tentar produzir um resultado que não se realizou. A definição da figura do dolo eventual é legal e, pela literalidade da lei, já me parece flagrantemente incompatível com a da tentativa, igualmente positivada.

Assim consta da Lei Penal a definição de dolo eventual: “Art. 18. [...] I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo [o resultado]” (destaquei). A tentativa é assim definida: “Art. 14. [...] II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente ” (destaquei).

Logo se vê que a figura do dolo eventual difere do direto porque, neste último, o agente não quis produzir resultado algum, sua “vontade” (nos limites em que cabe usar o termo nessas situações) limitou-se à assunção de risco de produzir resultado. Não há como detectar “vontade” de produzir algum resultado diverso do que efetivamente foi obtido, que possa ter sido frustrada por circunstâncias que lhe seriam alheias.

Em outras palavras, o artigo 18, inciso I, parte final, do Código Penal, deixa claro que também se considerará agindo com dolo o agente que, não querendo o resultado (pois o legislador claramente distingue a primeira da segunda forma), efetivamente o obtém , depois do que fica caracterizado que assumiu o risco de produzi-lo. Depende, portanto, da ocorrência de um resultado naturalístico.

Extrapolar a interpretação que admite a tentativa em dolo eventual evidencia que ela pode leva a distorções. Afinal, qual seria a diferença

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de tratamento de caso em que o agente dirigisse embriagado e em alta velocidade, mas não atingisse qualquer pessoa? Se quase atropelasse alguém, mas sem chegar a tocá-lo? E, ainda, se ferisse apenas levemente um transeunte ou outro motorista?

Em nenhum desses casos hipotéticos o agente teve intenção de produzir resultado algum, mas todos têm em comum idêntica conduta, de modo que se pode extrair a conclusão de que sempre assumia o risco de produzir resultado morte, pois dirigia em situação de extremo perigo e, em todos os cenários, poderia ter terminado matando alguém.

No entanto, fato é que em nenhuma das hipóteses esse resultado se verificou, assim como não ocorreu na situação do caso concreto em exame. Como resposta estatal homogênea para todas essas situações seria clara injustiça, reputo inviável punir o agente por “assumir o risco de obter o resultado” que não ocorreu, razão pela qual a lei penal prescreve que se punirá, dentre aqueles que assumem o risco de produzir resultado criminoso, os que efetivamente o obtém.

De todo modo, ninguém cogita denunciar, processar e condenar por tentativas de homicídio quem dirige perigosamente (o que sempre gera risco de acidente) quando ninguém é atingido.

Tendo sido feridos gravemente os ofendidos, o agente TIAGO há de responder pelo resultado naturalístico obtido. Este, depois de apurado, pode ser atribuído à conduta do motorista, que, dirigindo como estava, dava mostras evidentes de ter assumido o risco de obter o referido resultado.

Mesmo quando se examinam precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça em que se defende a corrente contrária, de compatibilidade entre as figuras do dolo eventual e da tentativa, nota-se que a argumentação gravita no entorno de uma suposta não diferenciação legal entre dolo direto e eventual

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pelo legislador, concluindo que, se cabe tentativa no primeiro, caberia também no segundo.

Da fundamentação do voto do eminente Ministro Relator, transcrevo trecho adotado por sua Excelência como razão de decidir: “Tem-se que o direito pátrio adotou tanto a teoria da vontade quanto a teoria do consentimento, onde residiria o dolo eventual. Ao tratar especificamente do dolo, o artigo 18, inciso I, do Código Penal prediz que o crime é 'doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo'. Assim sendo, não haveria, no dispositivo, distinção entre o dolo direto e o eventual. Não deveria, pois, haver distinção entre o dolo direito e o eventual com relação ao instituto da tentativa. Isto porque, o artigo 14, II, do Código Penal estabelece que o crime é 'tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente'. Ora, se mesmo quando o agente quis o resultado como quando assume o risco de produzi-lo, haveria, indistintamente, a figura do dolo e se em ambas as condutas poderá não haver consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente, não existe incompatibilidade entre o dolo eventual, espécie de dolo, e o instituto da tentativa” ( REsp 1.486.745/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/04/2018, v.u.).

O ponto do qual respeitosamente divirjo é o que diz respeito à apuração do conteúdo do dolo. Ainda que a lei claramente equipare as consequências jurídicas do dolo eventual às do dolo direto, há necessidade de apurar sua qualidade: “dolo de quê”? Como é possível dizer com segurança que TIAGO assumiu o risco de matar, mas “apenas” feriu as vítimas gravemente? Tivessem sido atingidas sem resultar ferimento, por sorte ou mero acaso, apesar de o agente ter adotado precisamente o mesmo comportamento, alguém cogitaria puni-lo por homicídio tentado?

E ainda muito respeitosamente, tomo a liberdade de transcrever outro trecho do mesmo v. Acórdão do C. Superior Tribunal de Justiça, no qual,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

depois de confirmarem a possibilidade de pronunciar motorista embriagado por homicídio tentado com dolo eventual, equiparando-o amplamente ao dolo direto, afastam a qualificadora do inciso IV,do § 2º, do artigo 121, do Código Penal: “Em outras palavras, o dolo eventual não se harmoniza com a qualificadora de natureza objetiva prevista no inciso IVdo § 2º do art. 121 do Código Penal, porquanto, a despeito de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado, por certo não o desejou. Logo, se não almeja a produção do resultado, muito mais óbvio concluir que o agente não direcionou sua vontade para impedir, dificultar ou impossibilitar a defesa do ofendido” (idem acima).

Imediatamente depois de reconhecerem suas Excelências que o dolo direto se equipararia ao eventual, que o motorista “assumiu o risco de tentar matar”, reconhecem que no caso concreto, o agente “assumiu o risco de produzir o resultado, mas por certo não o desejou”.

Afinal, se não desejou o resultado morte, como este último pode ter deixado de ocorrer por razões alheias à sua vontade? Isso porque sua vontade de produzir o resultado “por certo” não existia.

Em resumo e à guisa de conclusão, declaro também ter votado pelo improvimento do recurso ministerial, mas por entender que a figura da tentativa é incompatível com o dolo eventual, este apurado através do resultado naturalístico efetivamente alcançado e por ele especificamente caracterizado. Não há, na leitura desde Desembargador, respeitando os entendimentos divergentes, a possibilidade de “assumir o risco de tentar matar”.

Nesse ponto, o sentido da decisão foi unânime, ainda que tenha divergido no que tange à sua fundamentação. A parte majoritária diz respeito ao recurso defensivo, ao qual também neguei provimento, ficando vencido pelos preclaros Relator e Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Assim decidi por entender que o Magistrado de primeiro grau agiu corretamente ao condenar TIAGO por crimes de lesão corporal gravíssima, cometidos com dolo eventual.

Dirigiu seu carro em estado de embriaguez, apesar das intensas campanhas que divulgam os perigos desse comportamento, causando acidente gravíssimo com nefastas e vitalícias consequências para os ofendidos.

Entendo que a intensidade de sua embriaguez possa ser aferida validamente pela prova testemunhal, confirmada pela chegada dos policiais, circunstância esta que se deu em momento já bastante posterior ao do acidente. Logo depois da colisão, sua descoordenação e comportamento atrapalhado foram imediatamente percebidos pelas testemunhas e, ainda que não tenha ficado demonstrado que dirigia em velocidade exagerada, é fato que conduzia com tamanho descaso, inabilidade e incapacidade física que foi capaz de colher a motocicleta em que estavam as vítimas em um cruzamento simples.

Pareceu-me evidente, portanto, que TIAGO, ao dirigir embriagado a ponto de, mesmo em velocidade relativamente baixa, chegar a atingir os ofendidos com tanta violência, causando-lhes ferimentos horrendos, de modo que teria assumido o risco de produzir o resultado que efetivamente produziu, razão pela qual votei pelo improvimento do apelo defensivo e consequente confirmação da sentença condenatória, que oferece resposta penal mais adequada à reprovabilidade e periculosidade do caso concreto.

2. Por esses motivos, respeitosamente divergi da solução eleita pela douta maioria, votando pelo improvimento de ambos os recursos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Desembargador

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 18 Acórdãos GILBERTO LEME MARCOS GARCIA 99045B3

Eletrônicos

19 25 Declarações de OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO FAEE7DB

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

XXXXX-25.2017.8.26.0695 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/804473248/apelacao-criminal-apr-1512520178260695-sp-0000151-2520178260695/inteiro-teor-804473268

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-34.2014.8.26.0011 SP XXXXX-34.2014.8.26.0011

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-63.2015.8.26.0580 SP XXXXX-63.2015.8.26.0580

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 4 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP 2014/XXXXX-6