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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10028451220198260587 SP 1002845-12.2019.8.26.0587 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10028451220198260587_f5e57.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara de Direito Público

Registro: 2020.0000055390

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1002845-12.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que são apelantes SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS, PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE DISCIPLINAR, PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MARCELO ANTUNES DE CAMARGO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 3 de fevereiro de 2020.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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1ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 19.997

APELAÇÃO Nº 1002845-12.2019.8.26.0587 e REEXAME NECESSÁRIO

APELANTES: Prefeitura Municipal de São Sebastião e outros.

APELADO : Marcelo Antunes de Camargo.

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado de segurança Pretensão de servidor público de não ser arrolado como testemunha em processo administrativo disciplinar conexo àquele no qual figura como investigado e determinar que o pagamento de seus vencimentos não seja suspenso em razão do não comparecimento para testemunhar Servidor que prestou depoimento na qualidade de investigado no processo administrativo disciplinar contra si ajuizado, arrolado como testemunha em processo administrativo disciplinar aberto contra outro servidor, sobre os mesmos fatos Inadmissibilidade Princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo “O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de co-réu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante, como quer o agravante” (AP 470 AgR-sétimo, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 18/06/2009) Sentença concessiva da ordem mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta por

Prefeitura Municipal de São Sebastião e outros (fls. 145/150), em

mandado de segurança impetrado por Marcelo Antunes de Camargo ,

contra a r. sentença (fls. 136/139), que julgou procedente o pedido e

concedeu a segurança, para declarar o direito de o impetrante não ser

arrolado como testemunha em processos administrativos conexos àquele

no qual figuraria como investigado e determinar que o respectivo

pagamento não seja suspenso em razão do não comparecimento para

testemunhar nos sobreditos processos administrativos.

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síntese: (a) o Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo; (b) o servidor tem o dever de testemunhar a respeito de infração que tomou conhecimento no exercício das funções; (c) o fato de já ter prestado depoimento na qualidade de investigado não afasta a necessidade de ser ouvido como testemunha em outro processo; (d) os processos administrativos são únicos e independentes; (e) está em causa apuração de desvios de mais de quinhentos milhões de reais no fundo de aposentadoria e pensões dos servidores municipais; (f) sua presença é necessária e sua ausência inviabiliza a apuração dos fatos; (g) o servidor não tem que necessariamente responder às perguntas a ele formuladas; (h) a suspensão de pagamento é uma decorrência do não comparecimento à prestação do testemunho; (i) a Administração não violou a legalidade; (j) não estão presentes os requisitos para concessão da ordem em mandado de segurança.

Processado o recurso, não houve resposta, e os autos subiram a este Tribunal.

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Marcelo Antunes de Camargo , ora apelado, no qual servidor público municipal, investigado em processo administrativo, que já foi ouvido, foi intimado a prestar depoimento como testemunha em processo administrativo conexo, que investiga outro servidor a respeito dos mesmos fatos. Por não ter comparecido para prestar depoimento, teve suspensos seus vencimentos. A ordem foi concedida para declarar o direito a não ter de depor como testemunha sobre fatos a respeito dos quais também é investigado e a não ter suspenso o pagamento de seus vencimentos em razão disso.

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primeiro processo administrativo na Prefeitura Municipal de São Sebastião, que apurou a existência de possíveis desvios de verbas do fundo de aposentadoria e pensão dos servidores municipais. Foi, então, decidido abrir um processo administrativo para cada servidor supostamente envolvido nestes fatos. O apelado é um desses servidores e, no processo administrativo que lhe foi aberto, foi ouvido na condição de investigado. Todavia, foi intimado a prestar depoimento como testemunha no processo administrativo movido contra outro servidor. Neste contexto, alega que a prestação de tal depoimento, como testemunha, com obrigação de dizer a verdade, implica violação de seu direito fundamental de não se autoincriminar.

O apelante, por sua vez, não contraria os fatos de que o réu é investigado e que também foi intimado a prestar depoimento como testemunha em processo administrativo sobre os mesmo fatos, aberto contra outro servidor.

Porém, alega, genericamente, que os processos são independentes, que é necessária a oitiva do apelado, e que o fato de ter prestado depoimento como investigado não interfere no dever de prestar depoimento também como testemunha.

Estes, em síntese, os fatos, que estão documentados e que são, ademais, incontroversos.

O princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo é reconhecido no processo penal brasileiro e possui, como uma de suas facetas, a possibilidade de o corréu não ser obrigado a depor como testemunha em processo criminal no qual também é investigado.

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Penal, 5ª ed., Salvador, JusPodivm, 2017, pp. 69/71):

“De acordo com o art. , inciso LXIII, da Constituição Federal, 'o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Além da Constituição Federal, o princípio do nemo tenetur se detegere também se encontra previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, 'g'), e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, 'g').'

'Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação. Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado), em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação'

(...)

'O titular do direito de não produzir prova contra si mesmo é, portanto, qualquer pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere.'

'Não é válido, por outro lado, arrolar alguém como testemunha e querer, em razão do dever de dizer a verdade aplicável à hipótese, forçá-la a responder sobre uma pergunta que importe, mesmo que indiretamente, em incriminação do depoente. De certo que a testemunha, diferentemente do acusado, tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (CP, art. 342), porém, não está obrigada a responder sobre fato que possa, em tese, incriminá-la. Daí ter decidido o Supremo que não configura crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la.'

'É irrelevante, igualmente, que se trate de inquérito policial ou administrativo, processo criminal ou cível ou de Comissão Parlamentar de Inquérito. Se houver possibilidade de autoincriminação, a pessoa pode fazer uso do princípio nemo tenetur se detegere.'”.

O E. STF, por sua vez, também já reconheceu a antijuridicidade

da exigência de que o investigado preste depoimento testemunha, com

risco de produzir prova contra si mesmo:

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OU INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de co-réu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante, como quer o agravante. Exceção aberta para o caso de co-réu colaborador ou delator, a chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/1999. A hipótese sob exame, todavia, não trata da inquirição de acusado colaborador da acusação ou delator do agravante, mas pura e simplesmente da oitiva de co-denunciado. Daí por que deve ser aplicada a regra geral da impossibilidade de o co-réu ser ouvido como testemunha ou, ainda, como informante. Agravo regimental não provido” (AP 470 AgR-sétimo, rel. Min. Joaquim Barbosa , Tribunal Pleno, j. 18/06/2009).

Em outra oportunidade, o E. STF já rejeitou denúncia tirada

exclusivamente de confissão feita em depoimento testemunhal:

“Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Furto (art. 240 do CPM). Recebimento da denúncia. 3. Alegação de nulidade do processo por ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere em razão da confissão da autoria durante a inquirição como testemunha. 4. Denúncia recebida apenas com base em elementos obtidos na confissão. 5. Garantias da ampla defesa e do contraditório no curso da ação penal. 6. Recurso provido” (RHC 122279, Rel. Min. Gilmar Mendes , j. 12/08/2014).

De forma semelhante, afastou a tipicidade da conduta do agente

que, depondo como testemunha, deixa de revelar fatos que lhe possam

incriminar:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. INOCORRÊNCIA. LEI 1.579/52, ART. 4º, II (CP, ART. 342). COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. TESTEMUNHA. PRISÃO EM FLAGRANTE. CPP, ART. 307. I. - Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la. II. - Nulidade do auto de prisão em flagrante lavrado por determinação do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito, dado que não se consignou qual a declaração falsa feita pelo depoente e a razão pela qual assim a considerou a Comissão. III. - Auto de prisão em flagrante lavrado por quem não preenche a condições de autoridade (art. 307 do CPP). IV. - H.C. deferido” (HC 73035, rel. Min. Carlos Velloso , Tribunal Pleno, j. 13/11/1996).

Desta forma, no processo penal brasileiro, o corréu não pode ser

arrolado como testemunha, em nome do princípio segundo o qual

ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

No caso em tela, tem-se processo administrativo disciplinar, o

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outras consequências punitivas a respeito dos fatos investigados (como, por exemplo, o envio de cópias e relatórios ao Ministério Público).

O processo administrativo disciplinar no qual o apelado foi intimado a prestar depoimento como testemunha, com obrigação de dizer a verdade, é conexo ao processo administrativo disciplinar movido também contra ele.

Tais processos disciplinares individuais decorrem da apuração dos mesmos fatos, quais sejam, os desvios no fundo de aposentadoria e pensão dos servidores municipais de São Sebastião (fls. 15/22; bem como as informações prestadas pela autoridade impetrada: fls. 124/127).

Assim, a hipótese realmente permite a aplicação analógica do princípio nemo tenetur se detegere, no processo administrativo disciplinar, de caráter essencialmente punitivo, com possíveis desdobramentos no campo penal.

Note-se, ademais, que a Municipalidade não articula, tampouco demonstra, quais seriam os fatos específicos sobre os quais o apelado deveria depor; não salienta as eventuais diferenças destes fatos com os que lhe dizem respeito; não esclarece qual seria a imprescindibilidade de sua oitiva para as investigações. Caso houvesse um maior aprofundamento cognitivo a respeito dos fatos apurados, poder-se-ia chegar a solução diferente.

Mas, no caso concreto, o que restou da marcha processual é simplesmente a tentativa de a Administração ouvir, como testemunha, em processo administrativo disciplinar, um servidor que é investigado em processo administrativo disciplinar sobre os mesmo fatos sobre os quais deveria depor, com obrigação de dizer a verdade.

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investigado, o apelado prestou depoimento. E que, em ambos os processos administrativos, a Administração possui toda iniciativa de produção probatória. Apenas não pode pretender ouvir um investigado na condição de testemunha.

Deste modo, a sentença de concessão da ordem deve ser mantida, declarando-se o direito a não depor como testemunha em processo administrativo disciplinar conexo ao qual é investigado, bem como o de não sofrer suspensão de pagamento de vencimentos em razão disso.

Outrossim, em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ, EDCL. no RMS nº 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer , j. 18/04/2006), mas, mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento do direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator