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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10301632020198260053 SP 1030163-20.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10301632020198260053_4863f.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000085412

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MAGGION INDUSTRIAS DE PNEUS E MAQUINAS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, nos termos da fundamentação, v. u. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), DÉCIO NOTARANGELI E OSWALDO LUIZ PALU.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

REBOUÇAS DE CARVALHO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 28.452 - JV

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1030163-20.2019.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: MAGGION INDÚSTRIAS DE PNEUS E MÁQUINAS

LTDA.

TRIBUTÁRIO ORDINÁRIA ICMS Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS Pretensão de correção dos débitos, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC - Cabimento - Inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma Taxa de juros aplicável ao montante do imposto que não pode exceder à Selic utilizada pela União para o mesmo fim Precedentes desta C. Corte de Justiça e do E. Superior Tribunal de Justiça - Honorários recursais ora fixados Recurso improvido.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Maggion

Indústrias de Pneus e Máquinas Ltda. em face da Fazenda do Estado de

São Paulo, objetivando a exclusão dos juros moratórios determinados pela

Lei nº 13.918/09 do cálculo dos débitos tributários, em razão de sua adesão

ao Programa Especial de Parcelamento (PEP) (fls. 01/12).

A r. sentença de fls. 213/217, cujo relatório se adota,

julgou procedente a ação, para confirmar a tutela de urgência anteriormente

concedida e, via de consequência, com a adoção da SELIC. Em razão da

sucumbência, condenou a Fazenda do Estado/requerida no pagamento das

custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%

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(dez por cento) do valor da causa atualizado.

Inconformada, apela a Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo, em síntese, a impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir em razão da adesão ao acordo de parcelamento do débito. Alega que o parcelamento é um contrato, um acordo bilateral celebrado de livre e espontânea vontade. Defende a aplicabilidade da Lei Estadual nº 13.918/09. Postula a reforma do julgado, com a improcedência da ação (fls. 219/233).

Recurso processado e contrariado (fls. 240/247).

É o relatório.

Merece subsistir a r. sentença apelada. Senão, vejamos.

Cinge-se o debate quanto aos juros de mora incidentes sobre o débito tributário de ICMS objeto do PEP de ICMS, nos termos do artigo 96, da Lei 6.374/89.

Aduz a empresa autora a ilegalidade praticada pelo Fisco Estadual na adoção dos juros moratórios determinados pela Lei nº 13.918/09, postula o provimento judicial para se aplicar os juros de mora limitados pela Selic no débito fiscal pago em razão da adesão ao PEP.

Inicialmente, cumpre consignar que a adesão do contribuinte ao programa de parcelamento importa em confissão quanto à existência do débito, no que diz respeito aos aspectos fáticos da relação tributária, mas não impede discussão e controle jurisdicional dos aspectos jurídicos envolvendo a cobrança da dívida.

A relação jurídico-tributária surge da lei, não possuindo

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natureza contratual, o que justifica a permissão de se debater judicialmente os temas jurídicos acerca do débito, ainda que confessado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. JUROS MORATÓRIOS. PRETENSÃO À EXCLUSÃO DOS JUROS CONSIDERADOS INCONSTITUCIONAIS. LEI ESTADUAL 13.918/2009. Preliminar de ausência de interesse processual. Adesão ao parcelamento - PEP. A opção pelo parcelamento não induz à aceitação de juros de forma ilegal e/ou inconstitucional. Preliminar rejeitada. (...) Matéria preliminar rejeitada e recursos oficial, considerado interposto e voluntário, não providos. (TJSP, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, Apelação nº 1048324-54.2014.8.26.0053, j. 16/12/2015).

No mais, confira-se o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

“Processual Civil. Tributário. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). Auto de infração lavrado com base em declaração emitida com erro de fato noticiado ao fisco e não corrigido. Vício que macula a posterior confissão de débitos para efeito de parcelamento. Possibilidade de revisão judicial. “A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 4

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declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 5

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em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008” (STJ 1ª S REsp 1.133.027 Rel. Mauro Campbell Marques j. 13.10.2010)”.

Permitido, pois, o controle jurisdicional sobre as questões jurídicas que envolvem o débito tributário confessado, como índices legalmente admitidos de juros.

A confissão do débito fiscal, decorrente do parcelamento e mencionada no artigo 100, da Lei Estadual nº 6.374/89, abrangente do principal e dos juros, não impedindo a analise judicial do critério utilizado para o cálculo dos juros, consolidando entendimento jurisprudencial que afasta os critérios adotados pela Lei Estadual nº 13.918/09, elegendo em substituição a taxa SELIC.

Isto porque, o artigo 96, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89, na redação conferida pela Lei nº 13.918/09, assim prevê a multa e os juros de mora incidentes sobre o os débitos fiscais:

"Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:

[...]

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§ 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

§ 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§ 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."

Como se vê, com a edição da Lei Estadual nº 13.918/09, a taxa de juros de mora incidente sobre débitos tributários de ICMS foi fixada em 0,13% ao dia, que resulta na incidência de juros no patamar de 3,9% ao mês e 46,8% ao ano.

Dai porque, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 reconheceu a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei 13.918/09, e decidiu que a aplicação de taxa de juros sobre o imposto ou a multa não deve exceder à Selic:

Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 7

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“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts.85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI nº 442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 8

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incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF

Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual

Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente

Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442

Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 9

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pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) Procedência parcial da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27 de fevereiro de 2013).

Desta feita, ante o entendimento emanado no voto condutor supra, deve ser afastada a incidência dos juros fixados pela Lei Estadual nº 13.918/09, e aplicada a taxa de juros não excedente àquela cobrada nos tributos federais, ou seja, Taxa SELIC.

Aliás, há enunciado predominante do Direito Público deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado pelo CADIP (Centro de Apoio do Direito Público), de nº 2, no seguinte sentido: “ É Constitucional e Legal a aplicação da Taxa Selic como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária ”.

Há precedentes desta C. Câmara e Sodalício:

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO ORDINARIA - ICMS

Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS

Pretensão de correção dos débitos, com exclusão dos juros, tidos por inconstitucionais e aplicação do teto da Taxa SELIC - Cabimento - Inconstitucionalidade da Lei Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 10

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estadual 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça - Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma -Precedentes deste E. Tribunal e do C. STJ - Taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa que não pode exceder à Selic utilizada pela União para o mesmo fim Sentença de procedência mantida

Honorários recursais ora fixados Recurso não provido. (Apelação Cível 1039845-69.2017.8.26.0602; desta Relatoria; j. 26/02/2019).

ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO JUROS DE MORA

Adesão ao Programa Especial de Parcelamento PEP do ICMS Celebração de acordo de parcelamento de débito com a Fazenda Princípio da autonomia da vontade Presunção de confissão irretratável do débito

Impossibilidade de questionamento acerca da suposta inserção de juros de mora na dívida principal

Alegação não comprovada - Reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei Estadual nº 13.918/2009, sem alteração gramatical Aplicação de taxa de juros sobre o imposto ou a multa não excedente à Taxa Selic Adesão ao PEP Irrelevância. R. Sentença parcialmente reformada. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA Ônus sucumbenciais que deverão ser proporcionalmente repartidos e compensados, nos termos do art. 86 do NCPC Verba honorária fixada nos termos do art. 85, Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 11

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par. 14, do CPC/2015. Recurso parcialmente provido.

(Apelação Cível 1001082-34.2018.8.26.0094; Relator Carlos Eduardo Pachi; j. 27/02/2019).

APELAÇÃO Ação declaratória c/c pedido de repetição de indébito ICMS Inclusão no Programa Especial de Parcelamento Juros de mora calculados pela sistemática introduzida pela Lei nº 13.918/09 Órgão Especial deste Tribunal de Justiça que conferiu interpretação conforme a Constituição Federal dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos federais, ou seja, a Taxa Selic Recálculo devido

Sentença de improcedência reformada Recurso provido. (Apelação Cível 1013556-63.2018.8.26.0053; Relator Moreira de Carvalho; j. 13/12/2018).

APELAÇÃO Lei Estadual nº 13.918/2009

Inaplicabilidade Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial Taxa que não pode ser superior àquela incidente nos tributos federais (SELIC) Adesão ao Programa Especial de Parcelamento que não impede a discussão quanto aos juros Muito embora a adesão a tal parcelamento signifique a confissão da dívida tributária, não há de ser aplicada atualização considerada inconstitucional Inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a pagar a parcela dos juros Apelação Cível nº 1030163-20.2019.8.26.0053 -Voto nº 28452-JV 12

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exigidos nas CDAs descritas na inicial que exceda a SELIC, expurgando-se do crédito tributário tal parcela indevida e suspendendo a exigência dos respectivos protestos Manutenção da r. sentença. Recurso não provido. (Apelação Cível 1017074-80.2018.8.26.0564; Relator Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; j. 28/11/2019).

APELAÇÃO Tributário ICMS Adesão ao Programa Especial de Parcelamento Taxa de juros aplicados no cálculo do débito Incidência da taxa de juros de 0,13% ao dia, nos moldes da Lei Estadual nº 13.918/09

Inviabilidade de aplicação do critério de atualização determinado por aquele diploma Incidência afastada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº

0170909-61.2012.8.26.0000 Necessidade de

apresentação de novo cálculo do débito fiscal, utilizandose, para tanto, a atualização pela taxa Selic. Precedentes deste Tribunal e do STF. Decisão reformada. Recurso provido. (Apelação Cível 1021490-72.2018.8.26.0053; Relator Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; j. 21/11/2019).

Desta feita, de rigor a manutenção da r. sentença apelada.

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Para fins do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015 (quantificação dos honorários na fase recursal), deverá ser acrescido 5% (cinco por cento) à verba de sucumbência fixada.

Diante exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

REBOUÇAS DE CARVALHO

Relator