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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 00014516520208260000 SP 0001451-65.2020.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000113792

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000, da Comarca de Cabreúva, em que é impetrante D. P. DO E. DE S. P. e Paciente R. A. A..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem para outorgar a liberdade provisória ao paciente, expedindo-se alvará de soltura pelo processo, fazendo-se expressa advertência ao paciente das medidas protetivas impostas: proibição de se aproximar da ofendida a distância menor que 200m; proibição de manter contato, por qualquer meio, direta ou indiretamente, com a ofendida; recolhimento em domicílio no horário noturno e aos finais de semana; e que o descumprimento destas medidas ensejará o decreto da prisão preventiva. Expeça-se alvará de soltura em favor de Roque Alexandre Anzolini, com relação ao processo de origem, fazendo-se as necessárias advertências, por ocasião do cumprimento. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.

NEWTON NEVES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº....: 41596

HC N.º...: 0001451-65.2020.8.26.0000

COMARCA....: CABREÚVA

PACIENTE...: ROQUE ALEXANDRE ANZOLINI

IMPETRANTE.: DEFENSORIA PÚBLICA

HABEAS CORPUS Conversão da prisão em flagrante em preventiva Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher

Lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP)- Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva Adequação das medidas cautelares, mais eficazes e menos gravosas -Liberdade provisória concedida com imposição de medidas protetivas que obrigam o agressor Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura pelo processo (voto n.º 41596).

Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado em favor de Roque Alexandre Anzolini alegando a Defensora Pública impetrante, em síntese, que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato da juíza de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de Itu que converteu a prisão em flagrante em preventiva.

Expõe que o paciente foi preso em flagrante e indiciado pela prática do delito de lesão corporal perpetrado no âmbito da Lei n.º 11.340/06 e defende que estão ausentes os requisitos da prisão preventiva, destacando que a custódia cautelar é desproporcional diante do regime penitenciário que pode, em tese, ser fixado em caso de eventual futura

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condenação, bem como que o paciente atende os requisitos da liberdade provisória.

Culmina por pedir a concessão da ordem para que possa o paciente responder ao processo em liberdade.

A liminar foi indeferida no Plantão Judiciário de Segundo Grau, pelo d. Des. Mário Devienne Ferraz (fls. 57/v).

Distribuído o writ a esta C. 16ª Câmara de Direito Criminal, sob minha relatoria, foi determinado o processamento do feito (fls. 58 e 59).

As informações foram prestadas (fls. 64/v).

A d. Procuradoria de Justiça propôs a denegação da ordem (fls. 67/69).

É o relatório.

A ordem deve ser concedida.

O paciente foi preso em flagrante e indiciado como incurso no art. 129, § 9º, do Código Penal, porque no dia 02/01/2020, por volta das 7h40min, na Rua Jequitibá, n.º 72, Cabreúva-SP, após discutir com Aline Aparevida Vellido, com quem manteve relacionamento afetivo que havia sido rompido dois meses antes dos fatos, contra ela desferiu um soco no abdômen, derrubou-a no chão, prostrou-se sobre ela e contra ela desferiu socos, chutes e uma joelhada na região do tronco, interrompida a ação pelo pai do paciente que veio socorrê-la (fls. 11/13).

Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000 -Voto nº 41596 3

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No âmbito do art. 310, do CPP, em audiência de custódia foi reconhecida a legalidade da prisão em flagrante e mantida a custódia cautelar, convertida a prisão em flagrante em preventiva sob o fundamento de que “a custódia é necessária para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. O primeiro fundamento se evidencia na medida em que se descreve a conduta do averiguado, demonstrando sua periculosidade. De fato, o agente, em tese, teria praticado lesão corporal contra sua companheira, conforme registra o teor do boletim de ocorrência” (fls. 41/43).

Transcreve trecho do boletim ocorrência e prossegue, expondo que “além disso, o averiguado embora seja tecnicamente primário, conforme se depreende da FA acostada aos autos, o réu agrediu violentamente a vítima. Poderá, portanto, voltar a delinquir ou mesmo furtarem-se [sic] a eventual reprimenda, caso vier a ser posto em liberdade”.

Diante desse contexto, pelo meu voto, a ordem merece ser concedida.

A Lei n.º 12.403/11 trouxe medidas cautelares que complementam a efetivação da prisão processual como exceção, em consonância com a constitucional previsão da presunção de inocência (Constituição da República, art. , LXVI 1).

O Título IX do CPP prevê medidas cautelares

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diversas da prisão processual, conferindo ao magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da excepcional prisão cautelar sem que se imponha a segregação provisória antes do trânsito em julgado de eventual condenação (CR, art. , incisos LXI, LXIII, LXIV, LXV e LXVI 2).

Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos, que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR): relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312, CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Permanece vigente e plenamente aplicável a prisão preventiva se atendidos os requisitos do art. 312, do CPP 3 , se presente justa causa e acaso não tenha o agente praticado fato típico sob excludente

2 CR: “ Art. omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” (destaquei).

3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000 -Voto nº 41596 5

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de ilicitude (art. 314, do CPP 4), possível, ainda, nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP 5 .

Nos termos do art. 315, § 1º, do CPP, com redação conferida pela Lei n.º 13.964/19, “na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

E conforme o art. 315, § 2º, do CPP, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo

4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000 -Voto nº 41596 6

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capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

A redação do art. 315, § 2º, do CPP, conferida pela Lei n.º 13.964/19, guarda plena sintonia com o claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é expressão da vontade do povo manifestada através de seus representantes democraticamente eleitos para compor o Poder Legislativo.

Revela, ademais, positivação da jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores, que de há muito já não vinha admitindo a imposição da restrição da liberdade de locomoção do ser humano com base na gravidade em abstrato do delito ou calcada em jargões e expressões genéricas, tais como a repercussão social do delito praticado, a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições 6 .

Neste quadro, para o decreto da prisão

cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias

concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da

empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e

adequação da excepcional medida, estudo este pautado

pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente

à ação criminosa.

6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2ª Turma, HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/02/15; STF, 2ª Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF, HC 110.132/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2ª Turma, HC 92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6ª Turma, Rel. Min, Rogerio Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19; STJ, 6ª Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6ª Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ, HC 391.534/PI, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 1º/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06/08/15; STJ, HC 296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 06/09/11.

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No caso dos autos, em que é o paciente acusado de lesão corporal contra sua ex-companheira, não se vislumbra, respeitado doutos entendimentos em sentido contrário, os motivos ensejadores da prisão preventiva, tal como estabelecidos pelo artigo 312, do CPP.

Observa-se que a Lei n.º 11.340/06 Lei de violência doméstica ou familiar - prevê medidas protetivas adequadas aos casos, suficientes para assegurar o regular curso processual e a integridade das vítimas das agressões, medidas que dispensam a severa segregação atinente à prisão processual, que se vê na lei como recurso extremo a proteger a ofendida, uma vez frustradas as medidas protetivas previstas, e não como primeiro e único recurso de proteção.

Nos termos do preceito secundário do art. 129, § 9º, do Código Penal, é cominada ao autor do delito de lesão corporal cometida no âmbito da Lei n.º 11.340/06, a pena de 03 meses a 03 anos de detenção, inadmitida, portanto, a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, caput, do CP.

Da empreitada criminosa não emerge periculosidade do paciente indicativa de que a prisão processual é imprescindível para a garantia da ordem pública, mostrando-se suficiente, sobretudo considerado o caráter subsidiário da prisão Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000 -Voto nº 41596 9

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preventiva (art. 282, § 6º, do CPP), a imposição de medidas cautelares que obrigam o agressor, previstas na Lei n.º 11.340/06.

O paciente foi reconhecido pelo Juízo como primário.

É caso, portanto, de revogação da prisão cautelar, pois a manutenção da medida extrema, que perdura há mais de um mês, mostra-se desproporcional à pena abstrata a ser eventualmente aplicada em caso de condenação, pena esta que seria cumprida em regime de menor rigor que o até então experimentado pelo paciente.

Nesse sentido: “(...) Isso porque, segundo o princípio da homogeneidade corolário do princípio da proporcionalidade , mostra-se ilegal a prisão cautelar, quando essa medida for mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada em caso de eventual condenação. Vale dizer, salvo em hipóteses excepcionais - nas quais outra providência cautelar seja insuficiente ou inadequada para assegurar a proteção do bem/interesse jurídico objeto da medida extrema - o juiz não pode impor (ou, no caso, manter) ao réu encarceramento com intensidade mais grave ou duração maior do que aquele que lhe seria infligido em caso de condenação, sob pena de se tornar a medida cautelar mais punitiva do que o que se espera com o resultado final do processo. (...)” (STJ, HC Nº 317.771/ES

monocrática - Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Publicação 10.03.2015).

Demais disso, não há informação de registros anteriores envolvendo vítima e paciente, o

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que indica, sob o enfoque da análise da necessidade e adequação da extrema prisão ou da imposição de medidas protetivas que obrigam o agressor, a desnecessidade da prisão preventiva.

Assim, faz jus o paciente à concessão de liberdade provisória com imposição de medidas cautelares alternativas ao cárcere.

Frisa-se que concedida a liberdade provisória ao paciente, como dito, ciente estará da reversibilidade da medida, cabível inclusive a prisão preventiva, pela nova disciplina legal (art. 312, parágrafo único, do CPP).

Impõe-se, a garantir a proteção da vítima, a proibição de o paciente se aproximar da ofendida Aline Aparecida Vellido a distância menor que 200m; proibição de manter contato, por qualquer meio, direta ou indiretamente, com a ofendida; devendo ainda recolher-se em domicílio no horário noturno e aos finais de semana (art. 22, § 1º, da Lei n.º 11.340/06 c.c. art. 319, inciso V, do CPP), ciente o paciente de que o descumprimento destas medidas ensejará, como expressamente autoriza a lei (art. 312, parágrafo único, do CPP), o decreto da prisão preventiva.

Ante todo o exposto, e pelo meu voto, concedo a ordem para outorgar a liberdade provisória ao paciente, expedindo-se alvará de soltura pelo processo, fazendo-se expressa advertência ao Habeas Corpus Criminal nº 0001451-65.2020.8.26.0000 -Voto nº 41596 11

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paciente das medidas protetivas impostas: proibição de se aproximar da ofendida a distância menor que 200m; proibição de manter contato, por qualquer meio, direta ou indiretamente, com a ofendida; recolhimento em domicílio no horário noturno e aos finais de semana; e que o descumprimento destas medidas ensejará o decreto da prisão preventiva.

Expeça-se alvará de soltura em favor de Roque Alexandre Anzolini, com relação ao processo de origem, fazendo-se as necessárias advertências, por ocasião do cumprimento.

Comunique-se. Oficie-se.

Newton Neves

Relator