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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 00015183020208260000 SP 0001518-30.2020.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000113806

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 0001518-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CARLOS RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS, é impetrado MM JUIZ DE DIREITO DO FORO PLANTÃO - 45ª CJ - MOGI DAS CRUZES.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.

NEWTON NEVES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº.: 41619

H.C. Nº.: 0001518-30.2020.8.26.0000

COMARCA..: MOGI DAS CRUZES

IMPTE....: DEFENSORIA PÚBLICA

PACIENTE.: CARLOS RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS

HABEAS CORPUS Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Análise sob o enfoque das Leis n.º 12.403/11 e 13.964/19 Paciente preso pela prática de furto qualificado

Prisão em flagrante quando em gozo de liberdade provisória Paciente reincidente - Análise cuidadosa e individualizada da conduta do paciente que demonstra ser a prisão necessária e adequada ao particular caso dos autos Jurisprudência do STF e STJ - Excepcional prisão preventiva necessária para a garantia da ordem pública Presença de requisito da prisão preventiva que afasta a liberdade provisória Ordem denegada (voto n.º 41619).

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Carlos Rodrigo Pereira dos Santos, alegando a Defensoria Pública que o paciente sofre constrangimento ilegal porque está preso em razão de conversão da prisão em flagrante em preventiva por ter sido autuado por fato atípico, já que teria subtraído bem com valor muito menor do que o salário mínimo.

Alega que a conduta é materialmente atípica porque aplicável ao caso dos autos o princípio da insignificância, razão pela qual pede a concessão da ordem para que seja trancada a ação penal. Subsidiariamente, defende que estão ausentes os requisitos da prisão preventiva, que o paciente atende os pressupostos da liberdade provisória e que a prisão processual é desproporcional frente a eventual pena a ser cumprida acaso venha a ser Habeas Corpus Criminal nº 0001518-30.2020.8.26.0000 -Voto nº 41619 2

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condenado, culminando por pedir, subsidiariamente, a concessão da ordem para que possa responder ao processo em liberdade.

Indeferida a liminar no Plantão Judiciário pelo D. Des. Márcio Bartoli (fls. 41/42), foi o writ distribuído a esta C. 16ª Câmara de Direito Criminal, sob minha relatoria, e determinado o processamento do feito (fls. 43 e 44).

As informações foram prestadas (fls. 48/v).

A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a denegação da ordem (fls. 50/54).

É o relatório.

A ordem deve ser denegada.

O paciente foi preso em flagrante e denunciado como incurso no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, porque no dia 04/01/2020, nas dependências do Banco Bradesco situado na Av. Lourenço de Souza Franco, n.º 1424, Comarca de Mogi das Cruzes, subtraiu para si, com rompimento de obstáculo, coisa alheia móvel consistente em 01 extintor de incêndio vermelho e uma mangueira de 20m de cor branca, pertencentes ao estabelecimento vítima.

Narra a denúncia que o paciente entrou no setor de autoatendimento da referida agência, cortou com uma faca de cozinha e com uma faca artesanal a mangueira do extintor de incêndio, apanhou o Habeas Corpus Criminal nº 0001518-30.2020.8.26.0000 -Voto nº 41619 3

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extintor e a mangueira e saiu do local.

O paciente foi visto por um comerciante que avisou a Polícia Militar e o paciente foi preso em flagrante.

No âmbito do art. 310, do CPP, em audiência de custódia foi convertida a prisão em flagrante em preventiva, destacado pelo Juízo que o paciente “estava na posse de facas, logo que ele saíra da prisão em fev/2019 por tentativa de roubo, sendo multireincidente. O autuado revela que nada aprendeu com passagem anterior pelo cárcere, se de nada lhe valeu a experiência como ensinamento, não demonstrando o mínimo temor, não é qualquer outra medida substitutiva que irá fazê-lo, pois não apresenta comportamento que o qualifique em sociedade, ante sua maneira de agir (...) demonstrando periculosidade e alta probabilidade de, em liberdade, voltar a praticar crimes, cuja escalada deve ser contida” (fls. 20/23).

Diante deste contexto, a ordem deve ser denegada.

A Lei n.º 12.403/11 trouxe medidas cautelares que complementam a efetivação da prisão processual como exceção, em consonância com a constitucional previsão da presunção de inocência (Constituição da República, art. , LXVI 1).

O Título IX do CPP prevê medidas cautelares diversas da prisão processual, conferindo

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ao magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da excepcional prisão cautelar sem que se imponha a segregação provisória antes do trânsito em julgado de eventual condenação (CR, art. , incisos LXI, LXIII, LXIV, LXV e LXVI 2).

Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos, que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR): relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312, CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Permanece vigente e plenamente aplicável a prisão preventiva se atendidos os requisitos do art. 312, do CPP 3 , se presente justa causa e acaso não tenha o agente praticado fato típico sob excludente de ilicitude (art. 314, do CPP 4), possível, ainda,

2 CR: “ Art. omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” (destaquei).

3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

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nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP 5 .

Nos termos do art. 315, § 1º, do CPP, com redação conferida pela Lei n.º 13.964/19, “na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

E conforme o art. 315, § 2º, do CPP, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos

5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

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determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

A redação do art. 315, § 2º, do CPP, conferida pela Lei n.º 13.964/19, guarda plena sintonia com o claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é expressão da vontade do povo manifestada através de seus representantes democraticamente eleitos para compor o Poder Legislativo.

Revela, ademais, positivação da jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores, que de há muito já não vinha admitindo a imposição da restrição da liberdade de locomoção do ser humano com base na gravidade em abstrato do delito ou calcada em jargões e expressões genéricas, tais como a repercussão social do delito praticado, a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições 6 .

Neste quadro, para o decreto da prisão

cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias

concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da

empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e

adequação da excepcional medida, estudo este pautado

pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente

à ação criminosa.

6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.

Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2ª Turma, HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz

Fux, j. 24/02/15; STF, 2ª Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF, HC 110.132/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2ª Turma, HC

92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5ª Turma, Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6ª Turma, Rel. Min, Rogerio

Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19; STJ, 6ª Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6ª Turma, Rel. Ministro

Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.

06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6ª Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,

HC 391.534/PI, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 1º/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis

Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 06/08/15; STJ, HC

296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6ª

Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5ª Turma, Rel. Min.

Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.

06/09/11.

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No caso dos autos, verifica-se que cuidou o Juízo de fundamentar, atento às características pessoais do flagrado e à empreitada criminosa, sob a ótica da disciplina legal, que a excepcional prisão preventiva revela-se necessária e adequada à garantia da ordem pública, já que embora o delito não envolva violência ou grave ameaça à pessoa, foi o paciente preso em flagrante pela prática do crime de furto qualificado embora seja ele reincidente e tenha deixado o sistema penitenciário menos de um ano antes de novamente ser preso em flagrante delito, quando em gozo de liberdade provisória a ele confiada pelo Poder Judiciário.

Deste quadro, emerge que o paciente, em liberdade, representaria risco à ordem pública face à concreta e real possibilidade de, se solto, tornar a delinquir.

Nesse sentido: “PRISÃO PREVENTIVA REINCIDÊNCIA PERICULOSIDADE. Ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade” (STF, RHC 144.995/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 10/12/2019).

Ainda: “Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Condenação em primeiro grau. Negado o direito de recorrer em liberdade. Réu que permaneceu solto durante parte da instrução criminal somente em razão de excesso de prazo na formação da culpa. 3. Alegações: a) ausência dos requisitos

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autorizadores da custódia cautelar, previstos no artigo 312 do CPP; b) desnecessidade da medida extrema, em razão de o acusado ter respondido em liberdade aos atos do processo, inexistindo fatos novos a justificar a segregação preventiva. 4. Demonstrada a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. Evidenciada a possibilidade concreta de reiteração delitiva, pois o réu é reincidente, além de responder a outra ação penal em trâmite. Contumácia na prática delitiva. Justificada, portanto, a segregação cautelar. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal a ser reparado. Ordem denegada” (STF, HC 141.717/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/06/2017).

“Não há constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo seu histórico Criminal. 2. O fato de o recorrente ser reincidente pela prática do delito de furto qualificado revela a sua periculosidade social, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir. 3. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos” (STJ, RHC 118.340/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 26/11/2019).

“A decisão que impôs a prisão preventiva destacou que o paciente é reincidente, evidenciando sua reiterada atividade delitiva. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública” (STJ, HC 538.161/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 04/02/2020).

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Presentes os requisitos da prisão preventiva, insuficientes se revelam as medidas cautelares diversas da prisão.

Assim, extraordinariamente pelo caso dos autos, de rigor a manutenção da prisão processual até o desfecho do processo ou até superveniente cessação dos fundamentos que a sustentam (art. 316, do CPP), dado o caráter rebus sic stantibus inerente a esta modalidade de prisão.

Pelo exposto, denega-se a ordem.

Newton Neves

Relator